§ 1       Einführung

§ 1    Einführung.. 1

I. Ursprünge. 1

II. Begriffliches. 1

1. Arten von Rechtshandlungen. 1

2. Arten von subjektiven Rechten. 2

3. Definition des Begriffs "Obligation". 3

a) Mögliche Inhalte des Begriffs. 3

b) Besondere Arten von Obligationen. 3

4. Entstehungsgründe. 3

5. Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis. 3

a) Normen und ihr Gefüge. 3

b) Der Unterschied zwischen dem Verzicht auf ein Recht und dem Verzicht auf Anspruchserhebung  4

6. Gegensatz zu den subjektiven Rechten: Gestaltungsrechte. 4

III. Aufbau des Gesetzes. 4

1. Das OR als fünfter Teil des ZGB.. 4

2. Die Vertragsfreiheit und ihre Tücken. 4

 

I. Ursprünge

1               "Obligare" bedeutete eigentlich ursprünglich "binden, verbinden" später "verpflichten". Der Schuldner, der seine "Verbindlichkeit" nicht erfüllen konnte, wurde zu Rom auf dem Marktplatz unmittelbar nach der Urteilsverkündung gefesselt von seinem Gläubiger abgeführt. Dieser konnte mit ihm tun und lassen, was er wollte[1].

2               Die Römer gaben dem Obligationenrecht nicht nur den Namen - sie entwickelten es auch bis in die feinsten Verästelungen weiter[2].

II. Begriffliches

3               Das Obligationenrecht verfügt über ein Vielzahl säuberlich definierter Begriffe[3]. Sie umschreiben schlagwortartig Sachverhalte, Tatbestände oder Rechtswirkungen. Einige davon seien in der Folge kurz vorgestellt.

1. Arten von Rechtshandlungen

4               Die Rechtshandlung ist definiert als erlaubte Handlung, welche zivilrechtliche Wirkungen nach sich zieht[4].

 

5                

Rechtshandlung

Tathandlung (1)

Rechtsgeschäft (3)

rechtsgeschäfts-ähnliche H. (2)

einseitiges (4)

mehrseitiges

einseitig verpflichtender Vertrag (5)

zweiseitig verpflichtender Vertrag (6)

unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag (7)

vollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag (8)

 

Erläuterungen:

1) Handlungen, bei denen der Wille auf eine Veränderung der Aussenwelt gerichtet ist, nicht auf eine Rechtsfolge. Die Rechtsfolge tritt von Gesetzes wegen ein. Bsp.: Streichen des Zauns, Vermischen/Verbinden nach ZGB 727.

2) Willensäusserungen, welche nicht auf rechtliche Wirkung gerichtet zu sein brauchen, diese aber von Gesetzes wegen nach sich ziehen, Bsp. Mahnung, Fristansetzung nach OR 107.

3) Zustandekommen durch Willenserklärungen[5], def. als auf rechtliche Wirkung (Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses) gerichtete Willensäusserung einer oder mehrerer Privatpersonen.

4) Bsp. Testament, Errichtung einer Stiftung, Ausübung von Gestaltungsrechten, Vollmachterteilung.

5) contractus unilaterales, einseitig verpflichtende Verträge: Schenkung, Bürgschaft, eingehen einer wechselmässigen Verpflichtung; Schulderlass, Stundung, Einredeverzicht, Zession.

6) contractus bilaterales, zweiseitig verpflichtende Verträge: Zu den Bsp. vgl. unten Ziff. 7) und 8).

7) contractus bilaterales inaequales, unvollkommen zweiseitig verpflichtende Verträge: Leistung und Gegenleistung stehen nicht in einem Austauschverhältnis. Bsp. Rückleistungspflicht beim Darlehen, Ersatzpflicht für gehabte Auslagen beim unentgeltlichen Auftrag.

8) contractus bilaterales aequales, synallagmatischer, vollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag. Die beidseitig zu erbringenden Leistungen stehen in einem Austauschverhältnis. Die eine Leistung erfolgt nur um der anderen willen; Bsp. Kauf, Miete etc.

2. Arten von subjektiven Rechten

6                

				Subjektives Recht
	absolutes Recht								relatives Recht
dingliches Recht (1)					Persönlichkeitsrecht (2)				obligatorisches Recht (3)

 

7               Erläuterungen:

1) Es wirkt gegen alle, d.h. absolut, und kann daher von allen verletzt werden. Bsp. Eigentum, beschränkte dingliche Rechte.

2) Durch die gleiche Wirkungsweise wie die dinglichen Rechte schützen sie die körperliche und seelische Integrität des Menschen. Vgl. für das Zivilrecht ZGB 28, für das Strafrecht z.B. StGB 111 ff[6].

3) Obligatorische Rechte sind Forderungen, sei es auf ein Tun, ein Dulden oder ein Unterlassen. Die fällige Forderung kann mit staatlicher Hilfe durchgesetzt werden. Forderungen richten sich meist gegen einen einzelnen Schuldner, jedenfalls aber gegen eine genau eingegrenzte Zahl von Schuldnern. Sie werden daher auch relative subjektive Rechte genannt.

3. Definition des Begriffs "Obligation"

a) Mögliche Inhalte des Begriffs

8               Unter "Obligation" kann verstanden werden

-    Eine einzelne, sich aus einem Schuldverhältnis ergebende Forderung bzw. Verpflichtung (Bsp. Kaufpreisschuld des Käufers und entsprechendes Recht des Verkäufers, Zahlung zu verlangen);

-    Ein Schuldverhältnis[7], d.h. die Summe der Verpflichtungen und Berechtigungen zwischen Privaten, welche auf einen bestimmten Rechtsgrund zurückgehen[8].

-    Ein Wertpapier;

b) Besondere Arten von Obligationen

9               Die Naturalobligation ist eine Forderung, der das Element der Klagbarkeit fehlt. Die Leistung ist geschuldet, weil sie versprochen wurde - ist sie erbracht, kann sie deshalb auch nicht zurückgefordert werden (vgl. unten § 6). Dagegen verweigert der Staat die Mithilfe bei der Durchsetzung der Forderung - vgl. OR 416 (Lohn des Heiratsmäklers), OR 513 (Anspruch aus Spiel und Wette).

10          Durch die Verjährung geht die Forderung nicht unter. Sie bleibt sogar klagbar und muss erfüllt werden, wenn der Schuldner versäumt, im Prozess die Einrede der Verjährung zu erheben (vgl. das Nähere unten § 9).

11          Als Realobligationen werden Rechtsverhältnisse bezeichnet, bei denen die Person des Berechtigten und/oder des Verpflichteten durch die Inhaberschaft eines dinglichen Rechts oder des Besitzes an einer Sache definiert wird. In ihrem Inhalt unterscheidet sich die Realobligation nicht von anderen Obligationen. Als Beispiel diene das Inhaberpapier: Berechtigt ist der Inhaber des Papiers.

4. Entstehungsgründe

12          Das OR nennt im ersten Titel als Entstehungsgründe den Vertrag, die unerlaubte Handlung und die ungerechtfertigte Bereicherung. Hinzu kommt die erst im Anschluss an den Auftrag geregelte Geschäftsführung ohne Auftrag[9]. Hinzu kommen etwa im ZGB zahlreiche Obligationen "aus Gesetz", z.B. die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren Kindern, neuerdings aber auch Verpflichtungen aus "erwecktem Vertrauen", die sog. "Vertrauenshaftung"[10]^,[11]. Dieser Vertrauenshaftung wurden allerdings in einem jüngeren Entscheid die Flügel ziemlich gestutzt, d.h. "schutzwürdiges Vertrauen setzt ein Verhalten der Muttergesellschaft voraus, das geeignet ist, hinreichend konkrete und bestimmte Erwartungen zu wecken"[12]

5. Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis[13]

a) Normen und ihr Gefüge

13          Jede Rechtsordnung kann als Normordnung verstanden werden. Eine Norm im hier verstandenen Sinn enthält zwei Elemente:

1.  Sie ist eine Aussage, die vom Empfänger ein bestimmtes Verhalten verlangt (z.B.: "Du sollst meine Fensterscheibe nicht einwerfen"). Sie kann deshalb als Sollenssatz definiert werden. Die Norm kann sich nur an Menschen richten, denn nur sie sind in der Lage, den Inhalt einer Norm zu erfassen und sich danach zu richten.

2.  Die Norm ist vom Staat oder mit staatlicher Hilfe durchsetzbar.

14          Schickt der Verkäufer V dem Käufer K eine Rechnung über die geschuldete Kaufpreissumme, so enthält diese Anspruchserhebung beide Elemente der Normsetzung:

1.  Sie ist ein Sollenssatz ("Du sollst zahlen!")

2.  Sie ist im Betreibungsverfahren zwangsweise vollstreckbar.

15          Im Recht des Staates, dem objektiven Recht, steht die Verfassung (evtl. zusammen mit Staatsverträgen) auf der obersten Stufe (z.B. BV 22ter Abs. 1: "Das Eigentum ist gewährleistet"), gefolgt von Gesetz (z.B. ZGB 656 Abs. 1: "Zum Erwerbe des Grundeigentums bedarf es der Eintragung in das Grundbuch") und Verordnung (GBV Art. 1 Abs. 1: "Ein Grundstück wird in das Grundbuch aufgenommen, indem es im Plan, soweit darin darstellbar, oder im Liegenschaftsverzeichnis aufgezeichnet wird (...)").

16          Der Gesetzgeber räumt in Art. 642 ZGB jedem Privaten das Recht ein, jede unbefugte Einwirkung auf sein Eigentum zu verbieten. Das subjektive Recht "Eigentum" ist also nichts anderes als die Befugnis, die Norm zu setzen "Du sollst mein Eigentum nicht beeinträchtigen".

17          Im objektiven Recht geschieht die Normsetzung durch den Gesetzgeber (Volk, Parlament, Regierung), allenfalls durch die Rechtsgemeinschaft durch die Schaffung von Gewohnheitsrecht (vgl. Art. 1 ZGB), im Zivilrecht durch einen Privaten! Die private Anspruchserhebung erscheint damit als die letzte Stufe der Normsetzung.

18          Nicht anders verhält es sich bei den relativen subjektiven Rechten: Der Gesetzgeber legt in Art. 1 ff. OR die Voraussetzungen fest, unter denen ein Vertrag zustande kommen soll. Ist er zustandegekommen, wie oben zwischen V und K, so räumt das objektive Recht jeder Partei das subjektive Recht ein, die Erfüllung der vereinbarten Pflichten zu fordern und auch durchzusetzen.

b) Der Unterschied zwischen dem Verzicht auf ein Recht und dem Verzicht auf Anspruchserhebung

19          Nur dem Anspruch, nicht schon dem subjektiven Recht an sich steht ein Verpflichteter gegenüber: Wer ein Einfamilienhaus zu Eigentum besitzt, kann von jedem Dritten verlangen, dass er es nicht betrete. Doch das Betretensverbot folgt nicht schon aus dem Eigentum an sich: Der eingeladene Besucher verletzt kein Recht, wenn er zu vereinbarter Zeit das Haus betritt; Der Eigentümer hat in seinem Fall von der Befugnis keinen Gebrauch gemacht, die Norm zu setzen "Du sollst mein Haus nicht betreten".

20          Wichtig ist der Unterschied zwischen der Preisgabe eines Rechts (Verkauf des Hauses) und der Nichterhebung des Anspruchs ("Komm herein!") vor allem bei den höchstpersönlichen Rechten. Sie sind unverzichtbar, so etwa das Recht auf Freiheit oder auf körperliche und seelische Integrität.

21          Der Patient, der vom Arzt operiert werden möchte, veräussert sein Selbstbestimmungsrecht nicht: Er verzichtet lediglich auf die Erhebung des Anspruchs, nicht aufgeschnitten zu werden. Und darauf kann er jederzeit - noch im Operationssaal - zurückkommen.

22          Der Private kann von der Normsetzung, d.h. der Anspruchserhebung, jederzeit absehen oder auf sie zurückkommen: V. kann von K Zahlung verlangen; er kann ihm auch stillschweigend Zahlungsaufschub gewähren und später erneut die Begleichung der Rechnung fordern.

23          Anders, wenn er das subjektive Recht, das ihn zur Normsetzung befugt, aufgibt: Wenn V seine Forderung gegen K der Bank zediert, oder wenn er K die Schuld erlässt, so gibt er seine Normsetzungsbefugnis aus der Hand.

6. Gegensatz zu den subjektiven Rechten: Gestaltungsrechte

24          Das Gestaltungsrecht kann definiert werden als Befugnis, durch einseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärung[14] eine Änderung im Bestand von subjektiven Rechten herbeizuführen. Unterschieden werden:

-    rechtsbegründende Gestaltungsrechte, Bsp. Annahme einer Offerte;

-    rechtsändernde Gestaltungsrechte, Bsp. Ausübung eines Wahlrechts;

-    rechtsaufhebende Gestaltungsrechte, Bsp. Kündigung.

25          Die Gestaltungsrechte sind von den subjektiven Rechten im oben beschriebenen Sinn grundverschieden: "Sie werden durch einmalige rechtsgeschäftliche Erklärung ausgeübt, die den Erklärenden bindet und die Gestaltungsbefugnis konsumiert, während die Anspruchserhebung aufgrund eines subjektiven Rechts die Willensmacht des Rechtsträgers wahrt und der Wille des Berechtigen in seinem jeweiligen Bestand Recht macht. Dem Partner des Gestaltungsberechtigten steht kein Verpflichteter gegenüber, und dem Gestaltungsrecht entspricht kein Pflichtbereich, vielmehr entstehen Verpflichtungen nur im Rahmen der durch Ausübung der Gestaltungsbefugnis geschaffenen subjektiven Herrschaftsrechte"[15]^,[16].

III. Aufbau des Gesetzes

1. Das OR als fünfter Teil des ZGB

26          Das Schweizerische Privatrecht ist vor allem in ZGB und OR kodifiziert. Das OR ist dabei als 5. Teil des Zivilgesetzbuches konzipiert[17]: Anlässlich des Erlasses des ZGB 1912 wurde auch das damalige OR (heute: sog. alt OR, aOR) geändert und dem ZGB angepasst. Ausdrücklich ist die Verschränkung der beiden Rechtsgebiete in ZGB 7 angesprochen.

27          Das Privatrecht wird auch etwa unterteilt in Zivilrecht und Handelsrecht. Das Zivilrecht, benannt nach dem ius civile ("Das Recht der Bürger") des Römischen Rechts, umfasst das gesamte ZGB sowie das OR der Titel 1 bis 22. Das Handelsrecht ist kodifiziert in den Titeln 23 bis 34 des OR sowie in zahlreichen Spezialerlassen[18].

2. Die Vertragsfreiheit und ihre Tücken

28          Obligationenrecht ist in erster Linie Vertragsrecht. Es gilt eine fast uneingeschränkte Vertragsfreiheit (zu den Einschränkungen unten § 2). Damit muss zwangsläufig die detaillierte Regelung einzelner Vertragstypen im Besonderen Teil kollidieren. Beim Leasing etwa stellt sich die Frage, ob Miet-, Abzahlungs- oder Kaufrecht - eventuell kombiniert - zur Anwendung gelangt. Hier bleibt dem Rechtsanwender nichts anderes übrig als zu prüfen, welchem bzw. welchen gesetzlich normierten Vertragstypen das abgeschlossene Geschäft am nächsten kommt. Dann muss er entscheiden, ob die so gefundene Regel sinnvollerweise anwendbar ist. Ist sie es nicht, so muss der Richter, gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen, "ad hoc"-Recht schaffen[19].