Recht in Kürze

1 Stellvertretung ist Handeln in fremdem Namen und mit ausschliesslicher Wirkung für den Vertretenen und den Dritten (OR 32/I). Nur in besonderen Fällen treten Stellvertretungswirkungen ein, obschon das Handeln in fremdem Namen nicht offengelegt wird (OR 32/II).

2 Der Vertretene erteilt dem Stellvertreter eine Vollmacht (OR 33), der Stellvertreter schliesst hernach im Namen des Vertretenen einen Vertrag mit einem Dritten ab. Der Umfang der Vertretungsmacht beurteilt sich in erster Linie nach der erteilten Vollmacht.

3 Überschreitet der Stellvertreter seine Vertretungsbefugnis, oder handelt er ganz ohne Vollmacht, so kann der "Vertretene" den geschlossenen Vertrag gleichwohl genehmigen und so wirksam werden lassen (OR 38). Bleibt die Genehmigung aus, so haftet der falsche Stellvertreter nicht für Erfüllung des Vertrages, sondern hat dem Dritten das negative Interesse zu ersetzen (OR 39).

2. Anwendungsbereich des Stellvertretungsrechts

4 Jede Verhaltensweise, die von einer (rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen) Willensäusserung abhängig ist, kann Gegenstand einer Stellvertretung sein. Die Tathandlung braucht keine Abstützung im Stellvertretungsrecht. Nicht möglich ist die stellvertretende Deliktsbegehung: Hier haftet immer der Handelnde selbst.

5 Die Regeln über die Stellvertretung gelten kraft ZGB 7 auch für andere zivilrechtliche Verhältnisse. OR 32 ff. finden daher analog Anwendung auf z.B. die Eigentumsübertragung. Damit kann der Stellvertreter Eigentum an einer Sache, die ihm nicht gehört, direkt vom Vertretenen auf den Dritten übergehen lassen.

6 Die Stellvertretung des Zivilrechts (OR 32 ff.), wovon hier die Rede sein soll, ist zu unterscheiden von jener das Handelsrechts (Prokura, OR 458ff, Vertretungsbefugnis von Organen, z.B. OR 718a). Zeichnen sich die Vertretungen nach Handelsrecht durch einen hohen Verkehrsschutz aus, so kommt es in der zivilrechtlichen Stellvertretung in erster Linie auf den Willen des Vertretenen an.

3. Abgrenzungen

7 Die Hilfsperson, welche einen Vertrag bloss vorbereitet (Bankberater, Rechtsanwalt, Mäkler), nicht aber abschliesst, ist nicht Stellvertreter nach OR 32 ff.

8 Auch das Handeln eines Boten ist nicht Stellvertretung: Er formuliert keinen eigenen Willen. Die Abgrenzung kann schwierig sein, ist aber bedeutsam, da Willenselemente und Handlungsfähigkeit ausser Betracht fallen. Die unrichtig übermittelte Botschaft ist nach den Regeln über den Erklärungsirrtum zu behandeln (OR 27). Der "falsche Bote" haftet dagegen in analoger Anwendung von OR 38 und 39.

9 Beim Vertrag zugunsten Dritter soll wohl eine Leistung an den Dritten erfolgen, doch ist dieser nicht Partei des Vertrages.

4. Schema zur Stellvertretung

II. Das Handeln in fremdem Namen

1. Grundsatz

11 Das Vertretungsverhältnis an sich, das heisst die Tatsache, dass der Stellvertreter nicht sich selbst verpflichten will, muss aufgedeckt werden, was oft konkludent geschieht.

Beispiel: Frau Fröhlich sitzt schon seit Jahren hinter der Kasse des Grossverteilers mit dem orangen "M". Niemals weist sie darauf hin, dass sie die Kaufverträge, die sie täglich abschliesst, nicht für sich, sondern für "M" tätigt. Und doch ist es noch keinem Kunden in den Sinn gekommen, anzunehmen, Frau Fröhlich arbeite hinter der Kasse in die eigene Tasche.

12 Der Vertretene braucht nicht genannt zu werden: Der Dritte kann in Kenntnis des Vertretungsverhältnisses allein kontrahieren, sog. "Geschäft für denjenigen, den es angeht".

2. Die "indirekte Stellvertretung"

a) Die Stellvertretung, die keine ist

13 Bei der "indirekten Stellvertretung" schliesst der "Vertreter" den Vertrag in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung, also auf Rechnung des "Vertretenen" im Hintergrund ab. Damit ist bereits klar, dass es die sogenannte "indirekte Stellvertretung" gar keine Stellvertretung ist: Mangels Offenlegung des Vertretungsverhältnisses wird nur der "Vertreter" Vertragspartei, nicht auch der "Vertretene".

14 Weil nur der Strohmann berechtigt/verpflichtet wird, bedarf es anschliessend "einer Abtretung der Forderung oder einer Schuldübernahme nach den hiefür geltenden Grundsätzen", OR 32/III. Damit aber liegt kein Fall der Stellvertretung, bei der direkt Vertragswirkungen zwischen den Vertretenen und dem Dritten hergestellt werden, mehr vor.

b) Ausnahme: OR 32/II

15 Zu Stellvertretungswirkungen ohne Offenlegung des Vertretungsverhältnisses kann es nur kommen, wenn dem Dritten "gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesse" (OR 32/II). Diese Gleichgültigkeit ist von vorneherein nur bei Bargeschäften denkbar.

Beispiel: Dem Warenhaus W spielt es keine Rolle, ob Karl die Spielzeugeisenbahn für sich oder für seinen Onkel erwirbt. Als Kunde (und Vertragspartner) gilt regelmässig, wer Ware und Kassabon vorweisen kann[1]

16 Bezüglich der Rechtswirkungen ist zu unterscheiden:

17 Der Dritte (das Warenhaus) muss sich grundsätzlich an den "Vertreter" (Karl) halten - dieser hat ja den Vertrag in eigenem Namen geschlossen. Wenn der Nachweis der Vollmachterteilung gelingt und die Vertragsleistung dem Vertretenen bereits zugute gekommen ist, so muss ein Wahlrecht des Dritten angenommen werden, wen er in Pflicht nehmen will.

18 Der Stellvertreter (Karl) kann aus OR 32/II nichts für sich ableiten und insbesondere als Beklagter nicht die Einrede erheben, in Wirklichkeit sei er nicht Vertragspartner.

19 Der Vertretene (Onkel) hat die Wahl, den Vertreter oder den Dritten in Pflicht zu nehmen (eigentlicher Anwendungsfall von OR 32/II).

III. Die Vollmacht

1. Einräumen, Umfang der Vollmacht

a) Die Vollmacht

20 Durch die Vollmacht wird der Bevollmächtigte in die Lage versetzt, in fremder Rechtssphäre tätig zu werden: Seine Willenserklärungen führen bei erfolgreichem Vertragsschluss zu einer Änderung der Rechtslage des Vertretenen.

Beispiel: Karl schliesst mit Vollmacht seines Onkels in dessen Namen einen Vertrag über einen neuen PC, der in zwei Wochen zu liefern sein wird. Mit Austausch der Willenserklärungen von Karl und Verkäufer wird der Onkel Vertragspartner: Er hat jetzt Anspruch auf Lieferung des PC, kann alle Mängelrechte geltend machen, schuldet aber auch den Kaufpreis. Karl dagegen verlässt das Geschäft so unbeschwert (oder beschwert) als wie zuvor: An seiner Rechtslage hat sich nichts geändert.

21 Offensichtlich vermag der Stellvertreter den Vertretenen nur insoweit direkt zu berechtigen und verpflichten, als seine Vertretungsmacht reicht. Bei einer internen, d.h. ausschliesslich an den Stellvertreter gerichteten Vollmacht ist nach Vertrauensprinzip massgeblich, was der Stellvertreter als Inhalt auffassen durfte. Soweit vermag er den Vollmachtgeber zu verpflichten.

22 Bei einer externen, d.h. direkt an den Vertragspartner gerichteten Vollmacht ist massgeblich, was dieser nach Vertrauensprinzip verstehen durfte. In Bezug auf die Bestimmung des Vollmacht-Umfangs gilt auch die Ausstellung einer Vollmachtsurkunde als externe Vollmacht (nicht so beim Widerruf der Vollmacht, vgl. unten N 34).

23 Liegen eine interne und eine externe Vollmacht vor, die sich in ihrem Umfang nicht decken, so gilt jene Vollmacht, die den grösseren Umfang aufweist.

b) Die Bevollmächtigung

24 Da die Vollmacht allein für den Bevollmächtigten nur Rechte, keine Pflichten mit sich bringt, ist die Vollmachterteilung ein einseitiges Rechtsgeschäft. Deshalb kann auch ein Handlungsunfähiger gültig bevollmächtigt werden. Ob eine Vollmacht erteilt wurde, entscheidet sich nach Vertrauensprinzip aus der Sicht des Vertreters. Die Bevollmächtigung ist nicht empfangsbedürftig[2], da auch die externe (d.h. direkt an den Vertragspartner gerichtete) Vollmachterteilung wirksam ist.

25 Die Bevollmächtigung ist grundsätzlich nicht formgebunden und mag deshalb auch konkludent erteilt werden. Ob eine Form nötig ist, wo das Gesetz für das abzuschliessende Geschäft eine solche vorschreibt, ist umstritten[3].

c) Die Anscheinsvollmacht

26 Von einer Anscheinsvollmacht spricht man, wenn der Vertretene selber den (objektiv sich als falsch herausstellenden) Anschein erweckt, vertreten sein zu wollen. Darunter fällt auch die sog. Duldungsvollmacht, bei der der Geschäftsherr den von einem anderen erweckten Anschein, er sei zur Vertretung befugt, nicht entgegentritt[4].

27 Keine Anscheinsvollmacht liegt somit vor, wenn sich der Anschein der Vertretungsmacht nur aus dem Verhalten des Stellvertreters ergibt, etwa weil dieser eine Vollmachtsurkunde fälscht, sich geschickt als Vertreter ausgibt u.dgl.

d) Vollmacht und begleitender Vertrag

28 Die Vollmacht alleine berechtigt den Vertreter zum Abschluss eines Vertrages im Namen des Vertretenen, verpflichtet ihn aber nicht dazu. Eine solche Verpflichtung kann sich aus einem die Vollmacht begleitenden Vertrag, zum Beispiel einem Auftragsverhältnis, ergeben. Vollmacht und begleitender Vertrag stehen grundsätzlich unabhängig nebeneinander (sog. "Abstraktheit" der Vollmacht). Die Auflösung des einen kann immerhin die konkludente Auflösung des anderen bedeuten.

29 Heikel ist die Abgrenzung, ob eine bestimmte Weisung Inhalt des z.B. Auftrages ist (und damit die Vertretungsmacht des Stellvertreters nicht tangiert), oder aber den Umfang der Vollmacht definiert, wesfalls bei Überschreitung ein Tatbestand vollmachtlosen Handelns des Stellvertreters vorliegt. Je präziser die Angaben des Geschäftsherrn sind, desto eher ist Vollmachtsbeschränkung bzw. -definition anzunehmen.

2. Selbstkontrahieren und Doppelvertretung

30 Schliesst der Stellvertreter den Vertrag mit sich selbst auf der einen Seite und dem Vertretenen auf der anderen Seite als Vertragspartei (sogenannte Selbstkontrahieren), so besteht regelmässig die Gefahr einer Interessenkollision im Sinne möglicher Benachteiligung des Vertretenen. Das Gleiche gilt bei Doppelvertretungen (der Stellvertreter vertritt beide Vertragsparteien). Sie sind daher nur selten zulässig, etwa bei festen Marktpreisen.

3. Widerruf und Erlöschen der Vollmacht

a) Erlöschen von Gesetzes wegen

31 Bei Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers erlöscht die Vollmacht. Damit kann nur die Entmündigung gemeint sein, nicht auch der Verlust der Urteilsfähigkeit durch Schlaf oder Trunkenheit. Bei dauernder Urteilsunfähigkeit ist unter Umständen (d.h., wenn dies vertraglich so vereinbart wurde) eine Weitergeltung der Vollmacht bis zur Bestellung eines Vormundes anzunehmen.

32 Der Verlust der Urteilsfähigkeit des Stellvertreters lässt die Vollmacht nicht untergehen, sondern hindert nur, dass dieser während jener Zeit Geschäfte abschliesst.

b) Der Widerruf der Vollmacht

33 Die Vollmacht ist jederzeit frei widerruflich (OR 34). Der Widerruf der Vollmacht ist einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Zurückweisung der Vollmacht durch den Stellvertreter ist ein eigenständiger Endigungsgrund.

c) Externe Vollmacht und Urkunde

34 Bei externer Vollmacht hat sich der Widerruf, um wirksam zu werden, auch an den Dritten zu richten (OR 34/III).

Beispiel: Der Onkel ruft beim Computerhändler V an und teilt mit, sein Neffe Karl werde in den nächsten Tagen erscheinen. Er sei befugt, für ihn, den Onkel, eine Maschine bis zum Preis von Fr. 3'000.—zu erwerben. Entzieht er daraufhin Karl das Vertrauen (und damit die Vollmacht), so teilt er dies mit Vorteil dem Verkäufer mit: Sonst kann Karl auch im Wissen darum, dass er eigentlich nicht mehr sollte, für seinen Onkel einen Kaufvertrag im beschriebenen Umfang zustandebringen.

35 Hat der Vollmachtgeber eine Vollmachtsurkunde ausgestellt, so ist er angehalten, diese zurückzuverlangen. Die Vollmacht erlischt allerdings auch, wenn dies nicht geschieht: Der Stellvertreter kann einen Vertrag zwischen dem Vertretenen und dem Dritten nicht mehr zustandebringen, der Vollmachtgeber haftet dem Dritten nur noch für das negative Interesse (OR 36/II).

36 Umstritten ist, wann das Ausstellen einer Vollmachtsurkunde einer externen Vollmacht gleichzustellen sei, welche erst mit Bekanntgabe des Widerrufs an den Dritten erlischt. Bucher hält den Tatbestand von OR 34/III für erfüllt, wenn der Stellvertreter angewiesen wurde, die Urkunde einem bestimmten Dritten vorzuweisen[5], OR-Watter gar in jedem Fall, da von der Urkunde schon Gebrauch gemacht wurde[6].

d) Zeitpunkt des Erlöschens

37 Erst wenn der Stellvertreter Kenntnis von einem Endigungsgrund hat, erlöscht die Vollmacht (OR 37). Der Gesetzgeber verwirklichte hier zum Schutz des Stellvertreters die Vernehmungs-, nicht die sonst betreffend dem Wirksamwerden von Willenserklärungen geltende Zugangstheorie.

IV. Wirkungen der Stellvertretung

1. Eintritt der Vertragswirkungen

38 Die Wirkungen des zwischen Stellvertreter und Drittem geschlossenen Geschäft treten unmittelbar und ausschliesslich zwischen dem Vertretenen und dem Dritten ein. Der Stellvertreter ist von den Rechtswirkungen des Vertrages nicht betroffen. Er braucht deshalb für den vertretungsweisen Abschluss von Rechtsgeschäften nur urteilsfähig, nicht auch geschäftsfähig zu sein

39 Der Vertretene muss sich das gesamte, durch die Vollmacht gedeckte Verhalten des Stellvertreters im Umfeld des Vertragsschlusses als sein eigenes zurechnen lassen. Das gilt nach BGE 108 II 422 in einem gewissen Gegensatz zum Prinzip, dass für unerlaubte Handlungen eine Stellvertretung nicht zulässig sei (vgl. oben N 6), auch für Täuschungshandlungen.

2. Willensmängel und Stellvertretung

a) Wessen Wille ist zu berücksichtigen?

40 Da der Stellvertreter das Geschäft abschliesst, kommt es grundsätzlich auf dessen Wissen/Nichtwissen, dessen Gut- oder Bösgläubigkeit an – das Wissen des Vertretenen muss unberücksichtigt bleiben.

41 Im Falle von Spezialvollmachten, bei denen der Vertretene die Hintergründe des abzuschliessenden Geschäfts kennt, ist das Wissen von Stellvertreter und Vertretenem zu kumulieren, was zu einer Beschränkung der Möglichkeiten zur Willensmängelanfechtung führt.

42 Entsprechend ist ein Irrtum in der Bevollmächtigung im Falle einer Generalvollmacht nur in Bezug auf die Person des Bevollmächtigten bzw. auf die Vollmachterteilung als solche denkbar. Nur im Rahmen einer Spezialvollmacht denkbar sind Willensmängel in Bezug auf das konkrete Geschäft.

Beispiel: Erteilt der Vertretene dem Stellvertreter die Vollmacht, "ein Auto für max. Fr. 25'000.--" zu kaufen, und entspricht der erstandene Wagen anschliessend nicht seinen Vorstellungen, so kann er nicht vom Vertrag zurücktreten, wenn der Stellvertreter von seiner Vollmacht so Gebrauch machte, wie er sie verstehen durfte.

b) Anfechtende Partei

43 Auszugehen hat die Anfechtung vom Vertretenen (da Vertragspartner), allenfalls ist der Stellvertreter als hiezu ermächtigt anzusehen. Die Anfechtungsfrist bemisst sich nach dem Wissen des Vertretenen, der sich allerdings evtl. das Wissen des Stellvertreters als sein eigenes anrechnen lassen muss.

44 Bei Anfechtung des Vertretungsgeschäfts wie bei Anfechtung der Vollmachterteilung (welche das Geschäft zu Fall bringt) haftet der Vertretene nach OR 26, obschon letzternfalls formal der Stellvertreter als "vollmachtloser Stellvertreter" handelte. Zur Bemessung des Verschuldens sind Verschulden von Stellvertreter und Vertretenem zu kumulieren.

V. Vertretung ohne Vollmacht

1. Grundsatz: Keine Stellvertretung

45 Ein Vertrag, der im Namen des Vertretenen geschlossen wird, ohne dass eine Vollmacht vorliegt (oder auch: in Überschreitung der Vollmachtbefugnis), kommt nicht wirksam zustande: Mit dem Vertretenen nicht, weil es an einer gültigen Vollmacht fehlt, und mit dem "Stellvertreter" nicht, weil dieser zum Ausdruck brachte, nicht selbst Vertragspartei sein zu wollen.

2. Ausnahme: Genehmigung durch den Vertretenen

46 Der Vertrag, den der Stellvertreter trotz Fehlens einer Vollmacht für den Vertretenen geschlossen hat, ist nicht nichtig, sondern schwebend unwirksam: Durch die Genehmigung kann der "Vertretene" ihn noch wirksam werden lassen (OR 38/I). Die Genehmigung ist wie die Vollmachterteilung einseitiges Rechtsgeschäft. Der Dritte kann Frist zur Genehmigung ansetzen (OR 38/II).

3. Folgen bleibend vollmachtloser Stellvertretung

47 Verweigert der "Vertretene" die Genehmigung des Vertrages, so wird der falsche Stellvertreter nicht etwa Partei des Vertrages. Er hat dem Vertragspartner aber nach OR 39 Ersatz für den Schaden zu leisten, der diesem aus dem Nichtzustandekommen des Vertrages erwächst. Geschuldet ist das sog. negative Interesse.

[1] Beispiel aus Koller I, N 1377.

[2] A.M. OR-Watter N 8, N 29 ff. zu Art. 33, Gauch/Schluep N 1343, 1407.

[3] Vgl. OR-Watter N 25 zu Art. 33, Gauch/Schluep N 1347 ff.

[4] Verneint in BGE 120 II 197, da der Sohn des Sportgeschäftsinhabers ohne Wissen des Vaters in dessen Namen einen Handwerker mit der Einrichtung eines neuen Sportgeschäftes im gleichen Ort betraute und dazu die Anmerkungen von Giger, recht 1995, 28 ff. Verneint auch in BGE 119 II 23 betr. Manipulationen des "Mövenpick"-Geschäftsführers. Hingegen gelten die Grundsätze der Anscheinsvollmacht auch für Gemeinden, wenn sie den Anschein erwecken, ihre Angestellten seien zur Erteilung eines Auftrages (i.c.: der Ausarbeitung eines Projektes der Stadt Lausanne) befugt, BGE 124 III 418.