Recht in Kürze

1 OR 110 regelt den Fall der sogenannten Subrogation: Ein Dritter befreit den Schuldner von einer Verbindlichkeit und tritt dafür an Stelle des bisherigen Gläubigers in den Vertrag ein. Die Rechte des bisherigen Gläubigers (Sicherheiten!) gehen damit nicht unter, sondern auf den zahlenden Dritten über.

2 Die Subrogation findet nur statt, wenn der zahlende Dritte "eine für eine fremde Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht" (Ziff. 1), bzw. wenn der Schuldner dem Gläubiger anzeigt, dass der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll (Ziff. 2). Mit anderen Worten: Soweit der Dritte nicht verpfändete Sache einlöst, gehen die Rechte des bisherigen Gläubigers nur auf ihn über, wenn der Schuldner dem Gläubigerwechsel zustimmt.

2. Garantievertrag

3 Das Gesetz spricht in der Marginalie zu OR 111 von einem "Vertrag zu Lasten eines Dritten". Ein solcher kann ohne Wissen des Dritten ersichtlich nicht geschlossen werden. OR 111 regelt denn auch einen anderen Fall: Es geht um die Sicherung einer fremden Leistung[1]. Der Dritte ist nicht als Vertragspartei in den Vertrag einbezogen. Häufigster Anwendungsfall ist die Bankgarantie.

3. Vertrag zugunsten eines Dritten

4 Ein "echter Vertrag zugunsten Dritter" i.S.v. OR 112 liegt vor, wenn dem Dritten ein eigenständiges Forderungsrecht eingeräumt wird[2]. Der Dritte braucht weder handlungs- noch rechtsfähig zu sein. Ein Vertrag zugunsten Dritter ist bei allen Arten von Forderungen denkbar.

a) Abgrenzungen

5 Der Vertrag zugunsten Dritter ist von zahlreichen ähnlichen Rechtsfiguren abzugrenzen, so namentlich

- Zum Vertrag auf Leistung an einen Dritten: Dieser hat kein Forderungsrecht;

- Von der Stellvertretung: Der Stv. handelt nicht in eigenem Namen;

- Vom Befreiungsversprechen: Dritter erhält kein zusätzliches Forderungsrecht;

- Von der Anweisung: Der Anweisungsempfänger wird nicht forderungsberechtigt.

b) Rechtswirkungen

6 Der Dritte erwirbt die Forderung unmittelbar und originär auch ohne Kenntnis des ihn begünstigenden Vertrages. Die Forderung ist dem Dritten nicht mehr entziehbar, sobald er erklärt, "von seinem Recht Gebrauch machen zu wollen" (OR 112/III). Der Dritte wird jedoch nicht Partei des Vertrages; Welche Rechte auf ihn übergehen, bestimmt der Vertrag.

7 Nach OR 97 vorgehen können vermutungsweise der Versprechensempfänger und der Dritte. Wird die Leistung an den Dritten unmöglich, steht sie vermutungsweise dem Versprechensempfänger zu.

II. Mehrere Beteiligte an Obligationen

1. Einleitung

8 Zu unterscheiden sind die Mehrheit von Beteiligten an einer Forderung, wesfalls nur der Vertragspartner für die Ausübung von Gestaltungsrechten und dgl. zuständig ist, und der Mehrheit von Beteiligten an einem Schuldverhältnis. Dieser Fall ist vom Gesetz nicht geregelt. Es kommen entweder die Regeln über die einfache Gesellschaft oder jene über Gesamthandschaften, evtl. analog, zur Anwendung. Vermutungsweise sind die mehreren Vertragspartner nur gemeinsam zur Ausübung von vertraglichen Gestaltungsrechten befugt.

2. Die Solidarschuld

9 Solidarität entsteht nur durch Vereinbarung oder Gesetz, dort z.B. bei Auftrag, Delikt oder Hinterlegung (OR 143/I).

10 Die wichtigste Rechtswirkung der Solidarität ist, dass der Gläubiger auswählen kann, gegen welchen Schuldner er vorgehen will (OR 144). Dabei stehen jedem Schuldner hat sowohl die persönlichen als auch die gemeinsamen Einreden gegen den Gläubiger zu (OR 145). Der Schuldner, der die Einreden nicht geltend macht, wird den anderen Schuldnern gegenüber verantwortlich (OR 145/II).

Beispiel: Ein Solidarschuldner unterlässt die Geltendmachung der eingetretenen Verjährung.

11 Der zahlende Schuldner hat gegen die übrigen Solidarschuldner einen Regressanspruch: Er subrogiert in die Gläubigerstellung (OR 149/I). Dabei gilt unter den Schuldner eine gesetzliche Vermutung für Aufteilung der Schuld nach Köpfen (OR 148/I)

3. Solidarische Gläubiger

12 Im Falle der Solidarität auf Gläubigerseite i.S.v. OR 150 kann jeder Gläubiger das Ganze fordern, bis der Schuldner bezahlt hat. Der Schuldner kann seinen Gläubiger aussuchen, bis einer von ihnen die Forderung geltend macht: Von diesem Moment an tritt Konzentration auf den ansprechenden Gläubiger ein (OR 150/III).

III. Die Bedingungen

13 Die Bedingung ist eine ungewisse künftige Tatsache, von deren Eintritt oder Nichteintritt die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung abhängen soll (OR 151). Die im suspensiv bedingte Vertrag vereinbarten Rechtswirkungen treten nur und erst ein, wenn sich die Suspensivbedingung verwirklicht.

14 Tritt dagegen die Resolutivbedingung ein, wird der Vertrag ex nunc "ab jetzt" aufgelöst. Die Resolutivbedingung entfaltet somit keine Rückwirkung (OR 154). Tritt die Suspensivbedingung nicht ein, und ist dem Vertragspartner die Nutzung der Sache bereits überlassen worden, so hat er den inzwischen bezogenen Nutzen herauszugeben (OR 153/II)[3].

15 Solange der Bedingungseintritt unsicher ist, befindet sich das Rechtsgeschäft in einem Schwebezustand.

16 Interessant ist die Fiktion von OR 156: Die Bedingung gilt als erfüllt, wenn eine Partei deren Eintritt wider Treu und Glauben vereitelt hat.

17 Die Bedingung, die "eine widerrechtliche oder unsittliche Handlung befördern soll", lässt den mit ihr verbundenen Anspruch untergehen (OR 157) - Anwendungsfall von OR 20.

IV. Haft- und Reugeld

18 Eine bei Vertragsschluss geleistete Zahlung ist vermutungsweise Haft-, also "Bekräftigungsgeld" nicht Reugeld, d.h., der Vertragspartner soll nicht ohne weiteres zurücktreten können unter Verlust der "Anzahlung" (OR 158/I). Die Zahlung soll ausserdem vermutungsweise Drauf-, nicht Angeld sein, d.h. dem Verkäufer ohne Anrechnung an den Kaufpreis verbleiben, eine heute unhaltbare Vermutung (OR 158/II).

19 Bei Vereinbarung eines Reugeldes soll unter doppelter Rückerstattung auch der Vertragspartner zurücktreten können (OR 158/III).

V. Konventionalstrafe

1. Charakterisierung

20 Die Konventionalsstrafe ist eine Leistung, die ein Schuldner dem Gläubiger akzessorisch zu einer Hauptleistung für den Fall der Nichterfüllung der Hauptschuld verspricht (OR 160/I). Sie ist damit ein wichtiges Beispiel einer bedingten Leistungspflicht.

21 Die zu sichernde Hauptschuld kann jede zulässige Leistung sein (OR 163/II). Unzulässig ist daher die Sicherung von Leistungen, welche gegen OR 20 verstossen. Die Erfüllung von Naturalobligationen kann nur insoweit durch Konventionalstrafen gesichert werden, als nicht der Gesetzgeber ihre Erzwingung überhaupt ausschliessen will (Spiel u. Wette). Die Konventionalstrafe ist zur Hauptleistung akzessorisch: Geht jene unter[4], erlöscht auch diese.

22 Die Regeln über Konventionalstrafen sollen nur zur Anwendung kommen, wenn die Strafe in einer Leistung, nicht aber, wenn sie in einem anderen Rechtsnachteil besteht[5].

23 Die Konventionalsstrafe kann auch dann formfrei begründet werden, wenn für die Begründung der Hauptschuld eine Form vorgeschrieben ist. Keine Analogie zum Vorvertrag (OR 22/II).

2. Abgrenzungen:

24 Folgende Abgrenzungen können vorgenommen werden:

- Zur Wahlobligation: Diese ist nicht bedingt.

- Zum strafähnlichen Versprechen: Für den Fall des Nichterbringens der vereinbarten wird eine andere Leistung versprochen. Im Ergebnis Wahlobligation. Die Regeln von OR 160 ff. sind analog anwendbar.

- Zur Kaution: Diese soll nur künftigen Schaden sicherstellen. Sie entbindet nicht von den üblichen Nachweisen nach OR 97.

- Zur Schadenspauschalierung: Sie soll dem Gläubiger den Nachweis der Schadenshöhe ersparen - ein solcher an sich ist nachzuweisen. Analoge Anwendung von OR 163/III.

- Zum Garantieversprechen: Dieses ist eine selbständige Verpflichtung, nicht akzessorisch zur versprochenen.

3. Der Verfall der Konventionalsstrafe

25 Verlangt ist wohl nicht nur Fälligkeit, sondern auch Verzug der Hauptforderung, vgl. BGB § 339. Sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, ist die Konventionalstrafe nur geschuldet, wenn der Schuldner das Ausbleiben der Hauptleistung zu vertreten hat. Dieses Verschulden wird jedoch, ganz wie bei OR 97, vermutet (OR 163/II).

26 Die Vermutungsregeln nach OR 160:

- Vermutung der Alternativität: Der Gläubiger kann, wenn die Konventionalstrafe verfallen ist, entweder Konventionalstrafe oder Vertragserfüllung (Vorgehen: OR 107-109) verlangen, nicht aber beides zusammen (OR 160/I).

- Sind Erfüllungsort oder -zeit durch Konventionalsstrafe gesichert, gilt vermutungsweise Kumulation, d.h., der Gläubiger kann die Konventionalstrafe und zusätzlich die Erfüllung des Vertrages verlangen (OR 160/II).

- Vereinbart sein kann exklusive Konventionalstrafe: Durch ihre Leistung wird der Schuldner von seiner Verpflichtung befreit (OR 160/III)[6].

27 Übersteigt der Schaden die Konventionalstrafe, so kann der Gläubiger die Differenz nur einfordern, wenn er ein Verschulden des Schuldners nachweist (OR 161/II)[7].

28 Zwar können die Parteien Konventionalstrafen in beliebiger Höhe vereinbaren (OR 163/I), doch sind zu hohe Konventionalstrafen nach richterlichem Ermessen herabzusetzen (OR 163/III), und zwar richtigerweise nicht nur auf das nicht übermässige, sondern auf das vernünftige Mass.

VI. Die Zession

1. Begriff

29 Zession ist die vertragliche Übertragung einer Forderung gegen einen Dritten (debitor cessus) in unverändertem Bestande vom abtretenden, ursprünglichen Gläubiger (Zedent) auf einen die Forderung erwerbenden Dritten (Zessionar). Zession ist Verfügung, zu unterscheiden vom pactum des cedendo[8].

a) Form der Zession

30 Die Zession muss schriftlich erfolgen (OR 165/I). Gegenstand der Urkunde müssen wenigstens die Person des Schuldners und die abgetretene Forderung sein. Dagegen mag die Person des Zessionars offen bleiben, sog. Blankozession. Die Wirkungen der Zession müssen mit der Übergabe der Urkunde an den ersten Verfügungsberechtigten eintreten.

31 Das pactum de cedendo ist formfrei möglich (OR 165/II), ebenso die Rückübertragung (Analogie zu OR 115).

b) Wirksamwerden der Zession

32 Die Zession wird wirksam im Moment der Entstehung der Forderung. Dabei hat man sich während einer "logischen Sekunde" einen Durchgang der Forderung beim Zedenten vorzustellen - dieser muss in diesem Moment noch Verfügungsmacht besitzen. Rechtsfolge: Nach Konkurs entstandene Forderungen fallen in die Masse, Erhaltung der persönlichen Einreden des Schuldners gegenüber dem Zedenten (dazu auch unten N 36).

33 Bei schon entstandener Forderung gilt OR 10/II: Zufolge anzunehmenden Akzepts des Zessionars wird die Zession mit Zugang bei ihm wirksam. Bei Erfüllung eines zuvor abgeschlossenen pactum de cedendo gilt OR 10/I: Annahme einer antizipierten Annahmerklärung, Rückbezug der Zessionswirkungen auf den Zeitpunkt der Versendung der Urkunde.

2. Eigenheiten

a) Rechtsnatur der Zession

34 Die Zession ist zweiseitiges Rechtsgeschäft zwischen Zedent und Zessionar, und zwar Verfügungsgeschäft[9]. Das Akzept des Zessionars kann häufig präsümiert[10] werden, ebenso wie bei Schenkung, Schulderlass u.dgl.

b) Stellung des Schuldners

35 Der Schuldner braucht in die Zession nicht einbezogen zu werden, d.h. sie kann auch ohne oder gegen seinen Willen erfolgen. Seine Stellung soll hingegen nicht verschlechtert werden:

36 Der Schuldner kann zunächst sämtliche Einreden gegen seinen früheren Gläubiger auch gegen den neuen geltend machen. M.a.W.: Ein Leistungsverweigerungsrecht, das ihm gegen seinen ursprünglichen Gläubiger zugestanden hätte, kann er auch dem neuen Gläubiger entgegenhalten. Bei Kettenzessionen ergibt sich daraus eine Kumulation der möglichen Einreden.

37 Der Schuldner kann ausserdem alle Einwendungen gegen das Verfügungsgeschäft erheben, etwa Willensmängel, fehlende Handlungsfähigkeit, Vertretungs- oder Verfügungsmacht, Unabtretbarkeit der Forderung oder Simulation und dergleichen.

38 Der Schuldner braucht erst zu leisten, wenn Zedent oder Zessionar die Zession notifizieren bzw. der Zessionar die Gültigkeit der Zession nachweist. Auch bei ungültiger Zession kann der Schuldner an den Zessionar leisten, wenn die Notifikation vom Zedenten ausgeht: Diesfalls ist bei nicht gültiger Zession Inkassovollmacht des vermeintlichen Zessionars anzunehmen.

39 Ist die Frage, ob eine gültige Zession vorliege oder nicht, strittig, so hat der Schuldner das Recht, nicht die Pflicht zur Hinterlegung. Solange keine Partei im Prozess die Hinterlegung verlangt, begründet der Prätendentenstreit ein eigenständiges Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners, welches Verzug ausschliesst.

3. Zur "Abstraktheit" der Zession

40 Die Zession wirkt sogenannt "abstrakt", d.h. sie ist auch dann gültig, wenn das ihr zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft sich als ungültig erweist. Konsequenz: Ist das Grundgeschäft nichtig, ist eine Rückzession notwendig[11]. Hat der Gläubiger schon geleistet, steht dem Zedenten eine Forderung in entsprechender Höhe aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Bei kausaler Konstruktion könnte der Schuldner alle möglichen Einwendungen gegen das pactum de cedendo erheben - nicht so bei abstrakter. Schwierigkeiten ergäben sich namentlich bei Kettenzessionen.

4. Gegenstand der Zession

a) Inhalt

41 Der Inhalt der Zession, d.h. ihre Tragweite, ergibt sich aus dem Vertrag zwischen den Parteien. Denkbar ist z.B., dass nur ein Teilbetrag einer Forderung abgetreten wird.

42 Zediert wird dabei stets nur eine sich aus einem Schuldverhältnis ergebende Forderung, nicht die Parteistellung in diesem Verhältnis. Die zedierte Forderung geht meist auf Geld, kann aber jeden anderen Leistungsgegenstand betreffen.

43 Nicht abtretbar sind die vertraglichen Befugnisse und Gestaltungsrechte, soweit sie das vertragliche Grundverhältnis betreffen, Bsp. Geltendmachung von Rücktritt, Kündigung, Willensmängel-Anfechtung, es sei denn, ihre Zedibilität sei im Vertrag festgeschrieben worden.

44 Als mitübertragen müssen dagegen "forderungsimmanente" Befugnisse gelten, Bsp. Befugnis zur Mahnung. Sicherheiten gehen über.

b) Nicht abtretbare Forderungen

45 Ein Verbot zur Abtretung von Forderungen kann sich ergeben

- aus dem Gesetz, z.B. OR 325/II (Nichtigkeit der Abtretung von zukünftigen Lohnansprüchen zu anderen als zu Unterhaltszwecken), AHV, Anspruch aus Verlöbnisbruch;

- Durch einen Vertrag, das sog. pactum de non cedendo[12];

- Durch die Natur der Forderung (Persönliche Unterhaltsansprüche).

46 Rechtsfolge: Trotzdem erfolgte Zessionen sind ex tunc nichtig, gelten als nie erfolgt. Ausnahme: Auf Schuldurkunden (Vertragstext) muss das pactum de non cedendo enthalten sein, soll es einem gutgläubigen Dritten entgegengehalten werden können (OR 164/II).

c) Künftige und bedingte Forderungen - zum Problem der Globalzession

47 Nach durchgedrungener Lehre und Rechtsprechung ist eine Zession gültig, wenn die Forderung hinsichtlich Person des debitor cessus, Rechtsgrund und Höhe hinreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar ist, und zwar zum Zeitpunkt ihrer Geltendmachung (!)[13].

48 Damit sind auch sogenannte Globalzessionen, z.B. "alle Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb", zulässig. Sie stellen denn auch ein wichtiges Sicherungsmittel von Unternehmen dar, die keine anderen Sicherheiten mehr bieten können.

5. Besonderheiten

a) Die fiduziarische Zession

49 Hauptbeispiel ist die sogenannte Inkassozession: Hier soll der wirtschaftliche Wert der Forderung nicht dem Zessionar, sondern weiterhin dem Zedenten zukommen.

b) Haftung des Zedenten

50 Der Zedent haftet vermutungsweise nur für Verität, nicht auch für Bonität der Forderung (OR 171), dafür ist die Zession vermutungsweise auch nur zahlungshalber, nicht an Zahlungs statt zu verstehen.

VII. Die Schuldübernahme

1. Uneigentliche Schuldübernahme: Das Befreiungsversprechen

51 Das Befreiungsversprechen, auch "interne Schuldübernahme" genannt, ist kein Fall der Schuldübernahme, sondern "nur" ein Vertrag zwischen "Übernehmer" und Schuldner. Die Leistung ist auch gegen den Willen des Gläubigers möglich, soweit persönliche Leistung durch den ursprünglichen Schuldner nicht verlangt ist[14].

2. Eigentliche ("privative") Schuldübernahme

52 Die eigentliche oder "privative" Schuldübernahme i.S.v. OR 176 ff. ist Vertrag zwischen Übernehmer und Gläubiger. Dadurch erhält der Gläubiger einen neuen Schuldner, der ursprüngliche wird frei.

3. Kumulative Schuldübernahme

53 Die kumulative Schuldübernahme ist im Gesetz nicht geregelt. Sie liegt vor, wenn der Übernehmer dem Gläubiger verspricht, zusätzlich zum Schuldner haften zu wollen.

54 Schwierig ist die Abgrenzung zur Bürgschaft. Sollen die Formen des Bürgschaftsrechts nicht umgangen werden können, wird eher Bürgschaft als kumulative Schuldübernahme anzunehmen sein, wenn der Übernehmer keinerlei Gegenleistung erhält[15].

4. Übernahme eines Geschäfts, Vereinigung

55 Bei Übernahme eines Geschäfts haftet der alte Schuldner während zweier Jahre für vorbestehende Schulden, bei einer Vereinigung von zwei Geschäften haften beide Geschäfte für sämtliche Schulden (OR 181 f.).

[1] Näheres bei OR-Pestalozzi, N1 ff. zu Art. 111.

[2] Vom BGer bejaht im Fall eines Sparheftes auf den Namen eines Dritten, siehe Flück-Lüscher, Sparheft auf den Namen eines Dritten als Anwendungsfall von Art. 112 OR, ZBJV 1996, 99.

[3] Fragwürdige Regelung, da positive Resolutivbedingung und negative Suspensivbedingung logisch die gleiche Struktur haben.

[4] Oder ist sie nie entstanden, OR 20, 31, ...

[5] Zurecht kritisch Bucher AT, 522.

[6] Vgl. für das Arbeitsrecht OR 340b.

[7] Dispositive Regel, die bei der Vertragsgestaltung ausgeschaltet werden sollte: Der Gläubiger steht sonst schlechter da, als wenn er sich keine Konventionalstrafe hätte versprechen lassen und nach OR 97 ff. vorgehen würde!

[8] Grundgeschäft; Vereinbarung, dass eine Forderung zediert werden soll.

[9] Daher sind die in der Praxis vorkommenden "Zweitzessionen" an sich gar nicht möglich; Zu den damit verbundenen Fragestellungen siehe Stoll, Doppel- und Mehrfachzessionen - Spannungsfeld zwischen Banken, SJZ 1993, 389 ff.

[10] Von vorneherein als gegeben angenommen.

[11] A.M. offenbar Guhl/Merz/Koller, 246.

[12] Vereinbarung zwischen den Parteien, dass zwischen ihnen bestehende oder künftige Forderungen nicht zediert werden sollen.

[13] A.M. zurecht Bucher AT, 543 ff.

[14] Zum Zeitpunkt des Eintritts der Vertragswirkungen BGE 121 III 256.

[15] So im Ergebnis auch BGE 125 III 305.