§ 12 Kauf, Tausch, Schenkung

§ 12  Kauf, Tausch, Schenkung.. 1

I. Allgemeines. 2

1. Generell 2

2. Zur Gefahrtragung. 2

3. Was kann man kaufen?. 3

4. Der Eigentumsübergang beim Kauf 3

5. Sonderfall Gattungskauf 4

6. Einzelne Arten von Kaufverträgen. 6

a) Viehkauf 6

b) Der Grundstückkauf 6

c) Kauf nach Muster 7

d) Kauf auf Probe oder Besicht 7

e) Teilzahlungsverträge. 8

f) Der Steigerungskauf) 8

7. Der Tauschvertrag. 8

II. Rechte und Pflichten der Parteien. 9

1. Pflichten des Verkäufers, Übersicht 9

2. Die Haftung für Rechtsmängel 10

3. Die Haftung für Sachmängel 11

a) Wann ist eine Sache mangelhaft?. 11

b) Haftungsvoraussetzungen. 12

c) Ansprüche des Käufers. 13

d) Gewährleistung und Irrtumsanfechtung. 14

e) Produktehaftpflicht 15

4. Pflichten des Käufers. 15

III. Die Schenkung. 16

1. Definition, Zustandekommen, Inhalt 16

2. Auflagen und Bedingungen. 18

3. Widerruf und Dahinfallen der Schenkung. 18

 

I. Allgemeines

1. Generell

1               Der Kaufvertrag nach OR 184 ist ein synallagmatischer Vertrag - Leistung und Gegenleistung stehen in einem Austauschverhältnis: Der Verkäufer verpflichtet sich zur Übergabe des Kaufgegenstandes (Sachverschaffungspflicht) und zur Verschaffung des Eigentums daran (Rechtsverschaffungspflicht), der Käufer verpflichtet sich zur Bezahlung des Kaufpreises in Geld, ansonsten Tauschvertrag vorliegt[1].

2               Als "essentialia" des Kaufvertrages[2] gelten die Bestimmung des Kaufgegenstandes, die Bestimmung des Preises (Bestimmbarkeit genügt bei Bemessungsgrundlagen, welche ausserhalb des Parteiwillens liegen) und die Einigung über den Umsatzcharakter, d.h., dass Eigentum übergehen soll (Gegensatz z.B. Miete und Hinterlegung).

3               Das Fehlen von essentialia ist streitlagebezogen zu beurteilen. Steht das Zustandekommen des Vertrags unter den Parteien gar nicht in Frage, kann nicht mangels Einigung über essentialia der Vertrag hinfällig gemacht werden[3].

2. Zur Gefahrtragung

4               Im Allgemeinen trägt der Eigentümer einer Sache das Risiko für deren zufälligen Untergang. Im Kaufrecht stellt sich die Frage, wer das Risiko eines zufälligen (d.h. durch keine Partei zu vertretenden) Untergangs der Kaufsache zwischen Vertragsabschluss und Übergabe der Sache zu tragen habe.

5               Nach OR 185 sollen Nutzen und Gefahr grundsätzlich mit Abschluss des Kaufvertrages auf den Käufer übergehen, es sei denn, es liegen "besondere Verhältnisse" vor. Das bedeutet im Ergebnis, dass der Käufer muss die Sache auch dann bezahlen, wenn sie nach Vertragsschluss, aber noch vor der Ablieferung untergeht! Diese Regel gilt allgemein als fragwürdig. Darum ist eine extensive Auslegung der "besonderen Verhältnisse" angezeigt: Wenn immer möglich ist Gefahrübergang erst mit Sachübergabe anzunehmen.

6               Nimmt man einen Übergang der Gefahr schon vor Übergabe der Sache an, so wird der Verkäufer beweispflichtig: Er haftet für die Aufbewahrung der Sache bis zur Ablieferung nach strengen Grundsätzen (custodia). Liefert er die Sache in einem schlechteren Zustand als bei Vertragsschluss oder ist sie untergegangen, so ist er beweisbelastet, dass seinerseits kein Verschulden vorliegt (vgl. OR 97 mit Verschuldenspräsumption).

7               Beim Gattungskauf geht die Preisgefahr über mit Kontraktion der Schuld, d.h. bei Ausscheidung (OR 185/II). Die Beweislast für erfolgte Aussonderung liegt beim Verkäufer.

8               Bei Verzug des Verkäufers statuiert OR 103 nach Bucher BT S. 79 eine Haftungsregel, wonach der Käufer zwar preiszahlungspflichtig bleibt, aber einen verrechenbaren Schadenersatzanspruch hat[4].

3. Was kann man kaufen?

9               Kaufverträge beziehen sich nach dem Wortlaut von OR 184 in erster Linie auf Gegenstände, an denen sachenrechtliches Eigentum besteht und übertragen werden kann, also auf bewegliche und unbewegliche Sachen, auch Sachgesamtheiten.

10          Kaufverträge werden häufig über noch nicht entstandene Sachen abgeschlossen - So ist das Automobil, das sich der Kunde aus dem Katalog zusammenstellt, beim Abschluss des Kaufvertrages vielleicht noch gar nicht vom Fliessband gerollt. Die Gültigkeit des Vertrages wird dadurch nicht berührt. Ein Stückkauf über eine bei Vertragsschluss bereits untergegangene Sache ist dagegen nichtig, da unmöglich zu erfüllen (OR 20).

11          Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes können auch Rechte, vor allem absolute (Patente, Urherberrechte usw.), aber auch relative (sog. Forderungskauf) Objekte eines Kaufvertrages sein. Beim Forderungskauf sind die Sonderbestimmungen des Zessionsrechtes anwendbar.

4. Der Eigentumsübergang beim Kauf

12          Bei Grundstücken erfolgt die Eigentumsübertragung durch Veranlassung der Eintragung im Grundbuch, bei Fahrnis durch Übergang der faktischen Sachherrschaft (Besitz) mit beidseitigem Willen, dass damit auch Eigentum übergehen solle (rechtsgeschäftliches Element, sog. dinglicher Vertrag). Sonderfälle:

-    brevi manu traditio: Sache befindet sich bereits beim Käufer[5].

-    longa manu traditio: Einräumung der offenen Besitzlage[6].

-    Besitzanweisung: Die Sache befindet sich bei einem Dritten, der angewiesen wird, sie dem Käufer herauszugeben[7].

-    constitutum possessorium: Eigentum soll auf Käufer übergehen, Sache aber beim Veräusserer verbleiben[8].

13          Fällt das Verpflichtungsgeschäft nachträglich dahin, so ist auch das Verfügungsgeschäft hinfällig, und das Eigentum liegt (immer noch) beim Verkäufer (sogenannte Kausalität der Verfügung), sofern der Käufer nicht aus anderem Rechtsgrund (z.B. durch Vermischung) Eigentum erworben hat.

14          Der Verkauf unter Eigentumsvorbehalt wirkt gegenüber Dritten nur[9], sofern er am Wohnort des Erwerbers in das öffentliche Register eingetragen wurde (OR 715 f. ZGB). Unterscheide:

-    Innenverhältnis: Eigentumsvorbehalt hindert ohne weiteres den Übergang des Eigentums;

-    Aussenverhältnis: Wirkung der Eintragung im Register: Der Verkäufer kann die Sache von einem Dritten nur zurücknehmen, wenn dieser nicht nach ZGB 933 geschützt ist. Das heisst, der Eintrag im Register zerstört den guten Glauben des Erwerbers nicht ohne weiteres, seine Kenntnis wird, im Gegensatz etwa zum Grundbucheintrag, nicht fingiert[10].

5. Sonderfall Gattungskauf

15          Stückkauf und Gattungskauf unterscheiden sich danach, wie der Leistungsgegenstand bestimmt wird: Beim Stückkauf richten die Parteien den Vertrag auf eine bestimmte Sache, ein "Stück" aus: Das Bild "Luftschloss" von Maler Goldhand, der Occasions-VW-Bus, wie er vor den Parteien steht, das Himmelbett aus der Ausstellung etc.

16          Beim Gattungskauf wird die Verkäuferpflicht anders umschrieben als beim Stückkauf: Geschuldet ist nicht die Lieferung einer bestimmten Sache, sondern einer Kaufsache mit den vertraglich vereinbarten Eigenschaften: 5000 kg Heizöl extraleicht, ein Citroën Xantia Break schwarz mit Leder-Interieur, 100 m² Eichenparkett etc.

17          Die Auswahl innerhalb der Gattung steht dem Verkäufer zu (OR 71). Die zu liefernde Qualität ist durch den Vertrag bestimmt, innerhalb des offenbleibenden Spielraums ist mittlere Qualität zu leisten (OR 71 Abs. 2). Unmöglichkeit i.S.v. OR 119 ist gewöhnlich ausgeschlossen[11]. Sie ist denkbar beim sog. begrenzten Gattungskauf ("10 Flaschen Wein aus Deinem Keller").

18          Bei bereits ausgewähltem Kaufgegenstand aus industrieller Produktion (Kauf eines Computers ab Lager: Wesentlich ist nicht das ausgewählte Stück, sondern sind seine Eigenschaften) sollten die Regelung des Gattungskaufs analog angewandt werden. Das BGer hat sich noch nicht dazu ausgesprochen.

19          Liefert der Verkäufer mindere Qualität der vereinbarten Gattung, hat der Käufer Mängelrüge zu erheben; Neben Wandelung und Minderung tritt als dritte Möglichkeit des Käufers ein Anspruch auf Nachlieferung mängelfreier Ware (OR 206). Die Voraussetzungen sind die gleichen wie bei Wandelung/Minderung.

20          Die analoge Möglichkeit des Verkäufers zur Abwendung von Gewährleistungsansprüchen ergibt sich beim Platzkauf aus OR 206 Abs. 2. Das Gesetz räumt dem Verkäufer unter den kumulativen Voraussetzungen ein Mangelbehebungsrecht ein, dass es sich um einen Gattungskauf, der zugleich ein Platzkauf ist, handelt, und dass die Mängelbehebung sofort möglich ist[12].

21          Liefert der Verkäufer dagegen Ware einer anderen Gattung, ein sogenanntes "aliud", so hat er nicht erfüllt, der Käufer kann weiterhin Erfüllung verlangen. Die kaufrechtlichen Regeln der Sachgewährleistung sind nicht anwendbar. Der Käufer muss gemäss OR 97 ff. vorgehen, das heisst unter anderem, vor dem Rücktritt vom Vertrag eine Nachfrist gemäss OR 107 ansetzen[13].

22          Andererseits gelten die Haftungsvoraussetzungen des Kaufrechts nicht (insbesondere keine sofortige Prüfungs- und Rügeobliegenheit), ebenso wenig die Frist von OR 210 für die Geltendmachung der Nachforderung. Die Preisgefahr ist nicht übergegangen.

23          Auch die Minderlieferung erfüllt den Tatbestand der Nichterfüllung. Das bedeutet: Der Käufer ist nicht zur Entgegennahme verpflichtet (OR 69) und hat Anspruch auf Ersatz des Verspätungsschadens. Auch hier stehen ihm zudem die Möglichkeiten von OR 107 offen.

24          Problematisch kann die Abgrenzung des Gattungskaufs sein zum Werkvertrag (vgl. unten § 16) z.T. auch zu den Leasingverträgen (vgl. oben § 11).

6. Einzelne Arten von Kaufverträgen

a) Viehkauf

25          Beim Viehkauf wird die Haftung, aus welchen Gründen auch immer, drastisch eingeschränkt, und zwar auf folgende Fälle:

- schriftliche Zusicherung bestimmter Eigenschaften durch Verkäufer;

- absichtliche Täuschung.

26          Die Mängelrüge muss innert neun Tagen seit Empfang des Tieres angebracht werden, wenn nicht schriftlich längere Frist vereinbart wurde. Das Tier ist durch einen Sachverständigen zu untersuchen.

b) Der Grundstückkauf[14]

27          Der Grundstückkauf hat zwingend ein Grundstück i.S.v. ZGB 655 zum Gegenstand. Die Formvorschriften ergeben sich aus OR 216. Formbedürftige Geschäfte mit Grundstücken sind Kauf, Tausch und Schenkung, Vorvertrag (OR 22 Abs. 2) sowie Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte (Ausnahme: nicht limitierte Vorkaufsrechte; neu OR 216 Abs. 2 und 3)[15].

28          Alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte müssen von der Beurkundung erfasst sein, soweit sie das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung des Kaufvertrags direkt bestimmen. Darunter fällt nicht der mit dem Grundstückkauf gleichzeitig abgeschlossene Architektenauftrag u.dgl. Auch die Zusicherung bestimmter Eigenschaften muss nach BGer nicht öffentlich beurkundet werden[16].

29          Wird bei einem Grundstückskauf, was gelegentlich vorkommen soll, nicht der richtige, sondern ein zu tiefer Kaufpreis verurkundet, so ist der Vertrag nicht gültig zustandegekommen: Der verurkundete Vertrag ist nicht gewollt (und deshalb nach OR 18 unbeachtlich), der gewollte ist nicht verurkundet und genügt deshalb den Formvorschriften von OR 216 nicht.

30          Das Nichteinhalten der Form hat grundsätzlich die Nichtigkeit des Geschäfts zur Folge. Die Berufung auf Formmangel ist aber rechtsmissbräuchlich (und wird in Anwendung von Art. 2 ZGB nicht geschützt), wenn beidseitig, freiwillig und irrtumsfrei erfüllt wurde (sog. heilende Kraft der Erfüllung)[17]^,[18]. Wurde in Unkenntnis des Formmangels erfüllt, liegt in einem späteren Geltendmachen desselben wohl kein Rechtsmissbrauch.

31          Sofern das Grundbuch eingeführt ist, haftet der Verkäufer grundsätzlich nicht für falsches Mass, sofern er nicht die Unrichtigkeit des Eintrags kennt (OR 219/II). Die Haftung für Sachmängel verjährt für Gebäude erst nach 5 Jahren (OR 219/III; nicht so für Grundstücke). Die Frist beginnt mit dem Eintrag des neuen Eigentümers im Grundbuch zu laufen.

c) Kauf nach Muster

32          Der Kauf nach Muster ist ein Gattungskauf, bei dem die Umschreibung der Eigenschaften der zu liefernden Ware mittels Hingabe eines Musters erfolgt. Die Hingabe des Musters wirkt als Zusicherung von Eigenschaften i.S.v. OR 197.

d) Kauf auf Probe oder Besicht

33          Der Kauf auf Probe ist ein suspensiv bedingter Kauf - der Käufer behält sich die endgültige Entscheidung vor, ob der den Vertrag schliessen will. Mit der entsprechenden Erklärung des Käufers wird der Vertrag ex nunc wirksam. Während der Schwebezeit verbleiben Gefahr und Eigentum beim Verkäufer (OR 185/III, 223/II). Stillschweigen heisst Ablehnung, wenn die Sache beim Verkäufer ist, Annahme, wenn die Sache beim Käufer ist.

e) Teilzahlungsverträge

34          Beim Abzahlungskauf übergibt der Verkäufer die Sache vor Zahlung des gesamten Kaufpreises an den Käufer, diese zahlt den Kaufpreis in Raten. Der Abzahlungsvertrag ist ein Kreditkauf, regelmässig verbunden mit einem Eigentumsvorbehalt zugunsten des Verkäufers an der Kaufsache.

35          Das Recht des Abzahlungsvertrages wird aus Konsumentenschutzerwägungen von zahlreichen Formvorschriften beherrscht (vgl. nur Art. 226a OR). Der Käufer muss wenigstens 20% des Kaufpreises bei Übergabe der Kaufsache leisten (OR 226d). In den ersten 5 Tagen seit Vertragsschluss hat der Käufer das unentziehbare Recht, vom Vertrag zurückzutreten (OR 226c).

36          OR 226a bis 226l sind auf alle Rechtsgeschäfte anwendbar, die den gleichen wirtschaftlichen Zweck verfolgen wie ein Abzahlungsvertrag. Daher unterstehen auch zahlreiche Kreditkäufe[19] und "Leasingverträge" dem Abzahlungsvertragsrecht. Konsequenz: OR 226a-226l kommen zur Anwendung, obschon die Parteien dies nicht vorsahen.

f) Der Steigerungskauf)[20]

37          Der Vertragsschluss kommt durch Zuschlag (=Annahme des letzten, höchsten Angebotes) zustande (OR 229/II). Es gilt eine Vermutung für Barzahlungspflicht (OR 233). Bei Unkorrektheiten beim Versteigerungsverfahren kann binnen zehn Tagen ab Entdeckung des Anfechtungsgrundes durch Klage beim Zivilrichter die Aufhebung des Vertragsschlusses verlangt werden.

7. Der Tauschvertrag

38          Durch den Tauschvertrag verpflichten sich beide Parteien, der anderen Eigentum und Besitz an einer Sache oder einem Recht zu verschaffen (Ware gegen Ware)[21]. Der Kauf stellt sich aus diesem Gesichtswinkel als Sonderfall des Tauschs dar (Ware gegen spezielle andere Ware, nämlich Geld). In Bezug auf die zu liefernde Sache werden beide Parteien wie Verkäufer, betreffend die zu erhaltende Sache wie Käufer behandelt. Der Tauschvertrag kommt in der Praxis nur selten vor.

II. Rechte und Pflichten der Parteien

1. Pflichten des Verkäufers, Übersicht

39          Sowohl die faktische Sachherrschaft (Besitz) als auch das Eigentum müssen übertragen werden. Bei Verletzung der Sachverschaffungspflicht kann der Käufer nach OR AT vorgehen, d.h. hat die Klage auf Realerfüllung, Anspruch auf Schadenersatz, kann nach OR 107 vorgehen. . Für den kaufmännischen Verkehr vgl. OR 190. Bei Verletzung der Rechtsverschaffungspflicht ist der Käufer auf die Eviktionshaftung des Verkäufers verwiesen.

40          Umstritten ist, ob beim Stückkauf die vorausgesetzten / zugesicherten Eigenschaften der Kaufsache Inhalt des Vertrages sind oder nicht. Einig sind sich Lehre und BGer, dass bei fehlenden oder unzureichenden Eigenschaften nur die Rechtsbehelfe nach OR 197 ff., evtl. jene nach OR 23 ff.[22] zur Verfügung stehen, nicht aber jene nach OR 97 ff. (Nichterfüllungsfolgen).

41          Als "Nebenpflicht" trifft den Verkäufer hat insbesondere die Pflicht zur sorgfältigen Verwahrung der verkauften, aber noch nicht gelieferten Sache. Weitere sind möglich (Verpackung, Versendung, Versicherung der Sache usw.).

42          Im kaufmännischen Verkehr statuiert OR 190 die Vermutung, dass der Käufer sein Wahlrecht nach OR 107 im Sinne eines Verzichts auf nachträgliche Leistung ausübe, unter Wahrung des Schadenersatzanspruches auf das Erfüllungsinteresse. Will der Käufer trotz Verzugs am Erfüllungsanspruch festhalten, hat er unverzügliche Anzeige an den Verkäufer zu machen (OR 190/II). Diese Regel ist nicht unproblematisch, da im täglichen Verkehr praktisch unbekannt.

43          Die Gewährleistung kann definiert werden als die Pflicht, Rechtsnachteile zu tragen, falls die Sache bestimmte Eigenschaften nicht aufweist. Sie ist verschuldensunabhängig. Das Gesetz unterscheidet zwischen Rechtsgewährleistung (OR 192-196) und Sachgewährleistung (OR 197-210).

44          Die Haftung des Verkäufers kann eingeschränkt oder verschärft werden[23]. Verschweigt der Verkäufer absichtlich einen Mangel, so ist zu unterscheiden:

-    Rechtsmängel (OR 192 Abs. 3): Wegbedingung ist ungültig bei absichtlichem Verschweigen der Gefahr der Eviktion. Kannte der Käufer die Gefahr der Entwehrung, hat der Verkäufer nur soweit Gewähr zu leisten, als er sich ausdrücklich dazu verpflichtete.

-    Sachmängel (OR 199): Wegbedingung ist ungültig bei arglistigem[24] Verschweigen der Sachmängel. Kannte der Käufer die Mängel, so hat der Verkäufer keine Gewährleistung zu übernehmen (OR 200/I). Hätte der Käufer die Mängel bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit kennen müssen, so hat der Verkäufer nur Gewähr zu leisten, wenn er zusicherte, dass der Mangel fehle (OR 200/II)[25].

45          Zusammenspiel von AT und BT: Bis zur Ablieferung der Kaufsache (v.a. Ausbleiben oder Verspätung der Lieferung) sind OR 97 ff. anwendbar. Nach Ablieferung der Kaufsache gelten die hier besprochenen kaufrechtlichen Sonderregeln[26].

46          Ob der Verkäufer haftet, hängt nicht von seinem Verschulden ab. Dieses wird dagegen berücksichtigt bei der Frage, in welchem Umfang er ersatzpflichtig wird (Bemessung des Schadenersatzes).

47          Eine sog. "Garantie" kann diverse Bedeutungen haben, z.B. die Zusicherung bestimmter Eigenschaften o.dgl. Häufig wird auch eine Modifikation des Gewährleistungsrechts angestrebt (etwa betr. Dauer der Gewährleistung, durch Verzicht auf sofortige Mängelrüge, Einräumung eines Reparaturanspruchs u.dgl.).

2. Die Haftung für Rechtsmängel

48          Der Verkäufer muss dem Käufer unbeschwertes Eigentum an der Kaufsache verschaffen. Tritt dies trotz Sachübergabe nicht ein, liegt ein sogenannter Rechtsmangel vor.

49          Dass ein Rechtsmangel vorliegt, genügt für sich allein noch nicht zur Haftung des Verkäufers: Nach OR 192 und 194 gilt vielmehr das sogenannte Eviktionsprinzip, d.h., der Verkäufer haftet nur dann, wenn dem Käufer die Kaufsache durch einen besser Berechtigten auch tatsächlich entzogen wird.

50          Bei vollständiger Entwehrung führt die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers zur Aufhebung des Kaufvertrages und einer Schadenersatzpflicht des Verkäufers. Bei teilweiser Entwehrung kann der Käufer nur Ersatz des entstandenen Schadens verlangen, es sei denn, er hätte den Vertrag nicht geschlossen, wenn er die teilweise Entwehrung vorausgesehen hätte (OR 196).

51          Umstritten ist, ob der Käufer sich auf Grundlagenirrtum berufen kann, wenn ihm nicht Eigentum an der Sache übertragen wurde, mit einer Entwehrung aber auch nicht zu rechnen ist (Beispiel: Kauf eines Fahrrades, das sich als gestohlen herausstellt, dessen Besitzer aber nicht mehr ausfindig gemacht werden kann)[27].

3. Die Haftung für Sachmängel

52          Sachmängelgewährleistung ist Einstehenmüssen für das Vorhandensein der allgemein vorauszusetzenden und der zugesicherten Eigenschaften der Sache. Ein Mangel i.S. des Gesetzes liegt vor, wenn einer Sache zugesicherte Eigenschaften fehlen oder der Wert oder die Tauglichkeit einer Sache zum vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder erheblich gemindert werden (OR 197). Die Sachmängel-Regelung des OR ist u.U. auch auf einen EDV-Vertrag anzuwenden[28]

53          Die Haftung des Verkäufers aus Kaufrecht tritt neben jene aus OR 41 - es gilt eine sogenannte Anspruchskonkurrenz zwischen Gewährleistungs- und Deliktsrecht[29]

a) Wann ist eine Sache mangelhaft?

54          Bereits aus der vorstehenden Definition ergibt sich, dass Mangel ist, was von der vertraglichen Vereinbarung abweicht. Es existiert kein "objektiver" Begriff des Sachmangels. Deshalb können auch rechtliche Eigenschaften können einen Sachmangel darstellen, z.B. der Verkauf von Bauland, das mit Bauverbot belegt ist, der Verkauf einer Maschine, die nicht zum Betrieb zugelassen o.dgl.

55          Die Gewährleistung des Verkäufers beginnt mit dem Gefahrübergang, beim Stückkauf also mit Vertragsschluss (OR 185/I), beim Gattungskauf mit Aussonderung oder Versendung der Sache. Der Käufer hat Mangelhaftigkeit der Sache zu beweisen, der Verkäufer nur Erfüllung (= Lieferung).

b) Haftungsvoraussetzungen

56          Der Käufer muss sobald als tunlich die Ware prüfen und allfällige Mängel sofort rügen, sonst verwirkt er seine Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer (OR 201). OR 201 ist dispositiv. Die Nennung einer "Garantiefrist" seitens des Verkäufers bedeutet meist, dass nicht sofort geprüft/gerügt werden muss.

57          Verlangt wird eine "übungsgemässe Untersuchung" unmittelbar nach Erhalt der Sache (OR 201/II)[30]. Was sich dabei nicht als Mangel zeigt, ist verborgener Mangel. Sie sind zu rügen, sobald sie zu Tage treten (OR 201/III)[31]. Die Mängelrüge muss angeben, welche Fehler beanstandet werden (Spezifikation). Sie ist Willenserklärung, rechtsgeschäftsähnliche Handlung.

58          Bei absichtlicher Täuschung durch den Verkäufer schadet verspätete Prüfung oder Rüge dem Käufer nicht (OR 203). Zudem wird diesfalls die zeitliche Beschränkung der Käuferansprüche (dazu sogleich unten) aufgehoben (OR 210/III) Die Verjährungsfrist beträgt diesfalls zehn Jahre nach OR 127.

59          Mängel, die mehr als ein Jahr nach Ablieferung der Sache zum Vorschein kommen, hat der Käufer allein zu tragen (OR 210). Die Frist ist gewahrt mit Mängelrüge vor Ablauf des Jahres nach Ablieferung.

60          Ebenfalls binnen Jahresfrist verjährt der Anspruch des Käufers aus Sachmängelhaftung. Die Frist beginnt mit Ablieferung der Sache zu laufen. Es gelten die üblichen Stillstands- und Unterbrechnungsgründe nach OR 134 und 135. Die Einreden des Käufers verjähren nicht (OR 210/II).

61          Durch Garantieabsprachen kann die Gewährleistungsdauer verlängert oder verkürzt werden. Die Verjährungsfrist kann nur verlängert werden.

c) Ansprüche des Käufers

62          Der Käufer kann, wenn die Sache einen Mangel aufweist, die Wandelung oder die Minderung verlangen. Hinzu kommt ein allfälliger Schadenersatz. Grundsätzlich hat der Käufer nicht Anspruch darauf, dass der Verkäufer den Mangel beseitigt, letzterer hat ebenso wenig ein Recht dazu. Allenfalls können sich solche Ansprüche aus 2 ZGB ergeben[32].

63          Wandelung ist Rückgängigmachen des Kaufs, d.h. Rückgabe des Kaufgegenstandes gegen Rückerstattung des Kaufpreises. Der Kaufvertrag wandelt sich um in ein obligatorisches Rückabwicklungsverhältnis wie bei OR 107/109: Der Käufer hat die Sache inkl. daraus gezogenem Nutzen zurückzugeben, der Verkäufer den Kaufpreis inkl. Zinsen zurückzuerstatten (OR 208)[33]. Die Rückerstattung erfolgt Zug um Zug. OR 82 ist anwendbar[34].

64          Die Rückerstattungsansprüche folgen direkt aus dem Gesetz, es liegt keine Kondiktion vor (insbesondere keine Entreicherungseinrede nach OR 64 und keine kurze Verjährung nach OR 67).

65          Die Wandelung ist ausgeschlossen bei Veränderung, Veräusserung oder Untergang der Sache durch Verschulden des Käufers (OR 207/III). Bei Untergang/ Verschlechterung ohne Verschulden des Käufers bleibt Wandelung möglich (OR 207/I und II).

66          Der Richter kann ausserdem statt auf Wandelung auf Minderung erkennen, wenn es die Umstände nicht rechtfertigen, den Kauf rückgängig zu machen (OR 205).

67          Mit der Minderung verlangt der Käufer, dass ihm der Minderwert der Sache ausgeglichen werde. Es gilt die relative Berechnungsweise des Minderwerts: Um wieviel Prozent wäre die Ware mehr wert, wenn sie die Mängel nicht hätte? Um soviele Prozente ist der Kaufpreis zu senken[35]. In der Praxis wird der Minderungsanspruch häufig auf die Höhe der Reparaturkosten festgesetzt[36].

68          Schadenersatz aus Kaufrecht kann der Käufer nur bei Rechtsmängelgewährleistung oder Wandelung, nicht aber bei Minderung beanspruchen. Unterscheide im einzelnen:

-    Ersatz unmittelbaren Schadens ist verschuldensunabhängig zu leisten;

-    Ersatz des weiteren Schadens[37] ist zu entrichten nur bei Verschulden, d.h. wenn sich der Verkäufer nicht exkulpieren kann. Das Verschulden bezieht sich nicht auf das Vorhandensein der Sachmängel, sondern auf die Tatsache des Vertragsschlusses trotz vorhandener Mängel. Es existiert somit eine Pflicht des Verkäufers, sich im Hinblick auf den Vertragsschluss zu vergewissern, dass keine Rechts- oder Sachmängel vorliegen.

69          In der Frage des Schadenersatzes (und nur hier) sind ausserdem OR 97 ff. kumulativ neben OR 208 anwendbar. Die Berufung auf OR 97 ff. steht dann im Vordergrund, wenn gemindert wird und deshalb kein Schadenersatz nach Kaufrecht möglich ist. Voraussetzungen:

-    rechtzeitige Mängelrüge nach OR 201;

-    Einhaltung der kürzeren Verjährungsfrist nach OR 210;

-    Kein Gewährleistungsausschluss (dieser schliesst auch die Berufung auf OR 97 ff. aus).

70          Die Haftung aus OR 41 ff. tritt stets neben die kaufrechtliche Haftung, kann aber vertraglich wegbedungen werden (allfällige Einwilligung des "Verletzten": Wer Sprengstoff für den Aushub seines Swimmingpools kauft, willigt in die Umgestaltung seines Eigentums ein). Die Widerrechtlichkeit liegt nicht in der Vertragsverletzung, sondern in der Verletzung von Pflichten, die gegenüber jedermann bestehen.

d) Gewährleistung und Irrtumsanfechtung

71          Nach Bucher und BGer ist die Willensmängelanfechtung sei auch beim Kaufvertrag möglich, wenn die Sache mangelhaft ist. Es gehe um zwei verschiedene Fragen (Zustandekommen des Vertrages einerseits, Haftungsvoraussetzungen bei gültigem Vertrag anderseits). Die h.L. wehrt sich vergebens dagegen[38]. Keine Anwendung der spezifischen kaufrechtlichen Haftungsvoraussetzungen, so dass Willensmängelanfechtung v.a. bei versäumter Rüge interessant wird ("Picasso"-Fälle).

72          Bei Rechtsmängeln der Sache hält die h.L. die kumulative Anwendung der Regelung über die Irrtumsanfechtung für zulässig[39], z.B. wenn dem Käufer zwar nicht Eigentum verschafft wurde, ein Dritter aber bisher auch nicht die Herausgabe verlangte[40].

e) Produktehaftpflicht

73          Das Bundesgesetz über die Produktehaftpflicht (Produktehaftpflichtgesetz, PrHG, SR 221.112.944) vom 18. Juni 1993, i.K. seit 1. Januar 1994, bezweckt Regelung von Mangelfolgeschäden, die infolge einer fehlerhaften Sache an sonstigen Rechtsgütern entstanden sind[41].

74          Gemäss PrHG 1 haftet der Hersteller für den Schaden, wenn ein fehlerhaftes Produkt einen Personen- oder Sachschaden (letzternfalls begrenzt auf private Sachen) bewirkt. Ein Verschulden ist nicht erforderlich. Der Begriff des Herstellers ist weit, es fallen auch der Importeur und subsidiär sogar der Lieferant darunter. Der Geschädigte soll den zu Belangenden leicht ausfindig machen können (PrHG 2).

75          Ein Produkt ist fehlerhaft, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die man unter Berücksichtigung aller Umstände zu erwarten berechtigt ist. Zu beachten sind v.a. die Art der Präsentation[42], der Gebrauch, mit dem vernünftigerweise gerechnet werden kann und der Zeitpunkt, zu dem das Produkt in Verkehr gebracht wurde (PrHG 4).

76          Die Haftung nach PrHG ist zwingender Natur, kann nicht wegbedungen werden (PrHG8), die Verjährung mit drei Jahren relativ kurz bemessen (PrHG 9).

4. Pflichten des Käufers

77          Die Hauptpflicht des Käufers besteht in der Entrichtung des Kaufpreises. Erfüllungsort ist, soweit nichts anders vereinbart wurde, das Domizil des Verkäufers zur Zeit der Erfüllung (Geldschulden = Bringschulden, OR 74/II Ziff. 2).

78          Ob den Käufer auch eine Pflicht zur tatsächlichen Abnahme des Kaufgegenstandes trifft (denkbar bei Kauf über Abbruchmaterial, spezialgefertigte, sonst nicht brauchbare Teile etc), ist umstritten[43], richtigerweise aber wohl eine Frage des Auslegung des jeweiligen Vertrages. Aus dem Gesetz direkt ergibt sie sich entgegen dem Wortlaut von OR 184 nicht.

79          Für den Verkäufer gelten bei Verzug die Sonderregeln von OR 214, für den Käufer die allgemeinen Regeln nach OR 102 ff. Die Möglichkeiten des Vorgehens nach OR 214 hängen von der Art des vereinbarten Kaufs ab:

-    Vorauszahlung: Der Verkäufer kann diesfalls bei Verzug des Käufers den Rücktritt erklären. Er hat dem Käufer sofort Anzeige zu machen. Versäumt er diese Mitteilung bei Verzugseintritt, muss er nach OR 107 vorgehen, also Nachfrist ansetzen.

-    Barkauf (Zug-um-Zug): Verkäufer kann Vertrag durch Rücktrittserklärung sogleich wieder aufheben.

-    Zahlung im Nachhinein (Kreditkauf): mangels anderer Abrede Ausschluss des Rücktrittsrechts des Verkäufers, auch nach 107 OR!

80          Nach h.L. hat der Verkäufer beim Verzug des Käufers in jedem Fall entscheiden, ob der das negative oder das positive Interesse geltend machen will. Ihm stehen also die gleichen Möglichkeiten offen wie dem Gläubiger, der nach OR 107/II vorzugehen hat. Sogar das Vorgehen nach der in OR 215 statuierten Differenztheorie soll immer zulässig sein, d.h. nicht nur im kaufmännischen Verkehr[44].

III. Die Schenkung

1. Definition, Zustandekommen, Inhalt

81          Die Schenkung ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, in dem der Schenkende dem Beschenkten aus seinem Vermögen eine Zuwendung zu erbringen verspricht, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten (OR 239).

82          Die Schenkung hat "unter Lebenden" zu erfolgen (OR 239/I). Massgebend für die Abgrenzung zwischen einem Rechtsgeschäft unter Lebenden und einer Verfügung von Todes wegen ist der Zeitpunkt, auf den das Schenkungsversprechen erfüllt werden soll. Soll die Schenkung auf den Tod des Schenkers vollzogen werden, so liegt eine Verfügung von Todes wegen vor, und es kommt Erbrecht mit allen Formerfordernissen von Testament bzw. Erbvertrag zur Anwendung.

83          An der begriffsnotwendigen Unentgeltlichkeit fehlt es, wenn eine rechtliche Pflicht besteht, die Leistung zu erbringen, aber auch schon bei einer Naturalobligation oder einer sittlichen Pflicht.

84          Wird die Sache nur zur Hälfte oder zu einem Zehntel ihres eigentlichen Werts "verkauft" wird, liegt eine sogenannte "gemischte Schenkung" vor. Soweit nur ein symbolischer Preis vereinbart ist, kommt das Schenkungsrecht vollumfänglich zur Anwendung. Hat der Preis dagegen eine selbständige wirtschaftliche Bedeutung, steht die Anwendung der Schenkungshaftungsnormen bzw. jener des Kaufrechts im Ermessen des Richters.

85          Auch die Schenkung kommt, da Vertrag, erst mit Zustimmung des Beschenkten zustande. Ein Annahmewille des Beschenkten ist bei Stillschweigen häufig zu vermuten. Der Schenker muss voll Handlungsfähigkeit sein, der Beschenkte nur urteilsfähig (OR 241, folgt bereits aus ZGB 19/II). Die gesetzlichen Vertreter haben allerdings ein Vetorecht (OR 241/II).

86          Das Schenkungsversprechen (Verpflichtungsgeschäft) begründet die Pflicht des Schenkenden zur Ausrichtung und stellt bei Handschenkung einen Grund des Behaltens dar. Das Verfügungsgeschäft überträgt das Recht und ist Erfüllung.

87          Kommt die Schenkungsverpflichtung nicht gültig zustande, bzw. fällt sie später dahin, so fehlt ein Rechtsgrund für die Übertragung. Konsequenz: Sachen (Grundstücke wie Fahrnis) können vindiziert werden[45]; Geld geht meist durch Vermischung ins Vermögen des Beschenkten über und muss kondiziert werden[46], bei Forderungen besteht ein obligatorischer Anspruch auf Rückzession[47].

88          Die Handschenkung, d.h. die Schenkung "von Hand zu Hand", ist formfrei gültig. Das Schenkungsversprechen bedarf der einfachen Schriftlichkeit (OR 243), die Schenkung von Grundstücken muss öffentlich beurkundet werden (OR 242/II und III, 243/II).

89          Der Beschenkte hat, liegt ein gültiges Schenkungsversprechen vor, Anspruch auf Realerfüllung. Mangels Synallagma ist Anwendung von OR 107 nicht möglich.

90          Stiftet die Schenkung Schaden, so haftet der Schenker nur, wenn er vorsätzlich oder grobfahrlässig handelte. Den Schenker trifft auch keine Haftung für Rechts- oder Sachmängel, es sei denn, er habe bestimmte Eigenschaften der Kaufsache zugesichert (OR 248).

2. Auflagen und Bedingungen

91          Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, dass Schenkungen mit Auflagen oder Bedingungen verbunden werden können (OR 245/I). Die Auflage darf jedoch nicht zur Gegenleistung an den Schenker werden, ansonsten keine Schenkung mehr vorliegt (mangelnde Unentgeltlichkeit)!

92          Die Auflage begründet eine Pflicht des Beschenkten. Der Schenker hat einen Erfüllungsanspruch (OR 246). Die Auflage soll den Wert der Schenkung nicht übersteigen. Rückforderung und Widerruf sind nicht nach OR 107, sondern nur nach OR 249 möglich.

93          Die Bedingung stellt Verbindlichkeit des Schenkungsvertrags unter den Vorbehalt des Eintritts/Nichteintritts eines ungewissen zukünftigen Ereignisses. Es sind alle Arten von Bedingungen möglich.

3. Widerruf und Dahinfallen der Schenkung

94          Der Widerruf einer bereits vollzogenen Schenkung ist nur unter den strengen Voraussetzungen von OR 249 möglich (schweres Verbrechen gegen den Schenker, schwere Verletzung familiärer Pflichten u.dgl.). Der Widerruf erfolgt durch formfreie Erklärung des Schenkers. Er ist beschränkt auf ein Jahr seit Kenntnis des Klagegrundes. Die Rückabwicklung der widerrufenen Schenkung hat nach Bereicherungsrecht zu erfolgen.

95          Liegt erst ein Schenkungsversprechen vor, so kann der Schenker zusätzlich zu den bereits erwähnten die Gründe gemäss OR 249 anrufen: Verschlechterung der Vermögenslage oder Auftreten neuer familienrechtlicher Pflichten. Bei Zahlungsunfähigkeit erlöscht das Schenkungsversprechen von Gesetzes wegen (OR 250/II).

96          Eine Schenkung, die im letzten Jahr vor Konkurseröffnung oder Pfändung vollzogen wurde, ist anfechtbar (Art. 286 SchKG).