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OR Besonderer Teil |
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§ 16 Der Werkvertragc) Rücktrittsrechte des Bestellers, Ersatzvornahme III. Beendigung des Werkvertrages 1. Rücktritt wegen Überschreitung des Kostenansatzes, 375 3. Rücktritt des Bestellers gegen Schadloshaltung 4. Unmöglichkeit der Erfüllung wg. Besteller 5. Tod und Unfähigkeit des Unternehmers
I. Begriff1 Zum Begriff des Werkvertrags vgl. OR 363. Im Werkvertrag verspricht der Unternehmer ein Werk zu schaffen, der Besteller, es zu bezahlen[1]. Der Werkvertrag macht typisch den Erfolg zum Inhalt der Schuldpflicht des Unternehmers. Daher erhält auch der unsorgfältig arbeitende Unternehmer den Werklohn, wenn das Werk gelingt, wogegen der sorgfältig arbeitende nichts erhält, wenn das Werk vor Ablieferung untergeht (OR 376)[2]. 2 Werk sein kann fast alles, nachdem auch sog. Geist-Werkverträge zugelassen sind. Als Abgrenzungskriterium erscheint daher immer deutlicher das Versprechen des Unternehmers, einen bestimmten Arbeitserfolg zu liefern[3]. Zu denken ist an Bauwerkverträge, Architekturverträge u.ä. II. Wirkungen1. Pflichten des Unternehmersa) Im allgemeinen, 3643 "Der Unternehmer haftet i.a. für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer" (OR 364/I). OR-Zindel/Pulver wollen daraus im Gegensatz zu Bucher, zit. in FN 2, eine allgemeine Sorgfaltspflicht des Unternehmers konstruieren. Die Beispiele N 11 ff zu 364 zeigen indes, dass es hier (Aufklärungs-, Informations-, Schutzpflichten) um das Gebiet der positiven Vertragsverletzung im AT geht[4]. 4 Die Vermutung in OR 364/II, der Unternehmer sei persönlich zur Ausführung des Werkes verpflichtet, ist nicht mehr aktuell. Es kommt auf den Einzelfall an[5]. 5 Hilfsmittel, Werkzeuge und Gerätschaften hat im Zweifel der Unternehmer zu stellen (OR 364/III). b) Betreffend den Stoff6 Liefert der Unternehmer den Stoff, aus dem das Werk gefertigt werden soll, so hat er "Gewähr zu leisten wie ein Verkäufer" (OR 365/I). Für Bucher ergibt diese Norm nur einen Sinn, wenn sie auf sog. Werklieferungsverträge, d.h gemischte Kauf- / Werkverträge angewandt sind. Rechtsgewährleistung hält er für "denkbar" (p. 207). Für OR-ZINDEL/PULVER besteht in letzterer der eigentliche Normgehalt von OR 365/I in fine. 7 Liefert der Besteller des Stoff für die Erstellung des Werks, hat der Unternehmer 3 Pflichten (OR 365/II): - Sorgfältige Behandlung; - Rechenschafts-Ablegung über Verwendung; - Rückgabe eines allfälligen Restes. 8 Den Unternehmer trifft ausserdem eine Anzeige"pflicht"[6] bei Schwierigkeiten (OR 365/III). Er muss in 3 Fällen den Besteller benachrichtigen: - Bei Mängeln an dem vom Besteller gelieferten Stoff; - Bei Mängeln am angewiesenen Baugrund; - Bei sonstigen Verhältnissen, "die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden". 9 Macht der Unternehmer nicht Anzeige, werden ihm die Folgen selbst zur Last gelegt: Er haftet für alle Mängel (OR 367 i.V.m 369), er verliert den Preiserhöhungs-Anspruch zufolge unvorhersehbarer Umstände nach OR 373/II, er verliert im Falle des Unterganges des Werkes zufolge von Boden oder Stoffbeschaffenheit seinen Vergütungsanspruch für geleistete Arbeit nach OR 376/II etc. c) Rücktrittsrechte des Bestellers, Ersatzvornahme10 Der Besteller nach OR 366/I ein Rücktrittsrecht. Er kann nach den Spielregeln von OR 107/109[7] (Nachfristansetzung, 3 Wahlmöglichkeiten, bei Verzicht auf die Leistung pos. oder neg. Int.) vorgehen, wenn - Der Unternehmer mit der Ausführung des Werkes nicht rechtzeitig beginnt; - Der Unternehmer die Ausführung in vertragswidriger Weise verzögert; - Der Unternehmer so weit im Rückstand ist, dass eine "rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist[8]. 11 Als Ersatzvornahme kann der Besteller nach OR 366/II das Werk noch vor Ablieferung auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten verbessern oder fortführen lassen, wenn - eine mangelhafte oder - sonstwie vertragswidrige Erstellung durch - Verschulden des Unternehmers - bestimmt voraussehbar ist. 12 Das Ansetzen einer vorgängigen Nachfrist versteht sich von selbst. Für Gauch regeln Abs. 1 und 2 von OR 366 zwei verschiedene Tatbestände, die auseinanderzuhalten sind (N 867), OR-ZINDEL/PULVER verstehen die Rechtsbehelfe in Ausnahmefällen kumulativ (N 4, 40 zu OR 366), Bucher generell (p. 214). d) Haftung für Mängel[9]13 Den Besteller trifft eine Prüf-Obliegenheit analog jener des Käufers gemäss OR 201 (OR 367/I). Versäumte Prüfung lässt das Werk vorbehältlich absichtlicher Täuschung als genehmigt erscheinen (OR 370/I und II). Später zutage tretende ("versteckte") Mängel sind sogleich nach Entdeckung anzuzeigen (OR 370/III)[10]. 14 Als originelle Erweiterung zum Kaufrecht ist die Befugnis jeder Partei zu werten, die Prüfung des Werkes durch einen Sachverständigen zu verlangen (OR 367/II). 15 Der Besteller hat bei Mangelhaftigkeit des Werkes folgende Rechte:
16 Der Besteller verliert seine Rechte, wenn er die Mängel zu vertreten hat. z.B. durch Weisungen "entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers"[14]. Daraus folgt aber auch: Der Unternehmer haftet selbst bei weisungsgemässer Ausführung des Werkes für auftretende Mängel, wenn er die Unsinnigkeit der Weisungen erkannte[15] und nicht meldete. 17 Es gelten die kaufrechtlichen Verjährungsfristen nach OR 210, bei "unbeweglichen Bauwerken" aber fünf Jahre (OR 371/II)[16]. Die Fünfjahresfrist beginnt mit jeder (versuchten) Behebung eines Mangels von neuem zu laufen[17]. 2. Pflichten des Bestellersa) Fälligkeit der Vergütung18 Die Vergütung ist mit Ablieferung des Werkes zu bezahlen (OR 372/I)[18]. Die Regel ersetzt damit OR 75 (Vermutung sofortiger Fälligkeit von Forderungen). Mangelhaftigkeit des Werkes hindert Fälligkeit der Vergütung nicht[19]. b) Höhe der Vergütung19 Grundsatz: Wurde der Preis genau bestimmt, kann der Unternehmer auch dann nicht mehr fordern, wenn er mehr Arbeit / grössere Auslagen hatte als vorgesehen (OR 373/I). Sind die Aufwendung kleiner als geplant, muss der Besteller dafür auch den ganzen Preis bezahlen (OR 373/II). 20 Ausnahme: Ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten, oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, und die die Fertigstellung des Werkes verunmöglichen oder übermässig erschweren, geben dem Unternehmer das Recht, den Richter anzurufen. Dieser kann den Preis erhöhen oder den Vertrag auflösen (OR 373/II)[20]. 21 Zu unterscheiden ist der Pauschalpreis, der wirklich fix ist, vom Globalpreis, der mit einem "vertraglichen Teuerungsvorbehalt" versehen ist[21]. 22 Wurde die Höhe des Werkpreises gar nicht oder nur ungefähr bestimmt, ist er vom Richter unter Berücksichtigung des Wertes der geleisteten Arbeit festzusetzen (OR 374). III. Beendigung des Werkvertrages1. Rücktritt wegen Überschreitung des Kostenansatzes, 37523 Gauch nimmt mit überzeugenden Argumenten an, bei Art. 374 1. Variante (gar nicht bestimmter Preis) und Art. 375 (ungefährer Ansatz) bilde der Kostenansatz keinen Vertragsbestandteil, im Fall von Art. 374 2. Variante (ungefähr bestimmter Preis) dagegen bestehe eine Preisvereinbarung zwischen den Parteien[22]. 24 Die Rechtsfolgen könnten unterschiedlicher nicht sein: Während beim ungefähr bestimmten Preis der Besteller den Aufwand des Unternehmers zu entschädigen hat[23], kann der Besteller beim ungefähren Ansatz sowohl während als auch nach Ausführung des Werkes im Falle unverhältnismässiger Überschreitung vom Vertrag zurücktreten (OR 375/I), unter Leistung von billigem Ersatz für gehabte Aufwendungen im Fall von Bauten auf Grund und Boden des Bestellers (OR 375/II). Bei der bereits fertig erstellten Baute ersetzt die Minderung den Rücktritt (OR 375/II)[24]. 25 Faustregel für die Annahme einer unverhältnismässigen Überschreitung ist eine Toleranzgrenze von 10%[25]. 2. Untergang des Werkes26 Grundsatz: Geht das Werk zufällig unter, erhält der Unternehmer nichts, es sei denn, der Besteller befinde sich im Annahmeverzug (OR 376/I)[26]. Für den zugrundegegangenen Stoff gilt "casus sentit dominus" (OR 376/II)[27]. 27 Ausnahme: Geht das Werk zufolge Mangels des gelieferten Stoffes, des angewiesenen Baugrundes oder Weisungen des Bestellers ein, und machte der Unternehmer rechtzeitig von seinen Feststellungen Anzeige, so hat er Anspruch auf Vergütung der bereits geleisteten Arbeit bzw. der gemachten Auslagen, bei Verschulden ausserdem Schadenersatz (OR 376/III). 28 Liegt die Vergütungsgefahr beim Unternehmer (OR 376/I), so bleibt er leistungspflichtig, soweit die Erstellung des Werks nicht unmöglich geworden ist. Im Fall von OR 376/III wird er von seiner Leistungspflicht befreit[28],[29]. 3. Rücktritt des Bestellers gegen Schadloshaltung29 Der Besteller besitzt in jedem Falle ein phänomenales Rücktrittsrecht: Er kann gegen "Schadloshaltung" ohne Angabe von Gründen jederzeit, solange das Werk unvollendet ist, vom Vertrag zurücktreten[30]. Er schuldet dem Unternehmer lediglich eine Teilvergütung "der bereits geleisteten Arbeit", hat im Gegenzug auch Anspruch auf den ausgeführten Teil des Werks[31]. 4. Unmöglichkeit der Erfüllung wg. Besteller30 Wird die Herstellung des Werkes durch einen Zufall im Gefahrenbereich des Bestellers unmöglich, so hat der Unternehmer Anspruch auf Ersatz für geleistete Arbeit und gehabte Auslagen (OR 378/I), bei Verschulden des Bestellers ausserdem auf Schadenersatz. 5. Tod und Unfähigkeit des Unternehmers31 Tod und nicht zu vertretende Unfähigkeit des Unternehmers, das Werk zu vollenden, lassen den Werkvertrag untergehen, soweit er im Hinblick auf die Person des Unternehmers eingegangen wurde. Der Besteller hat abzunehmen und zu vergüten, was er verwenden kann (OR 379).
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Anmerkungen:
[1] Zum Ganzen Bögli, Der Übergang von der unternehmerischen Leistungspflicht zur Mängelhaftung im Werkvertrag - Zeitpunkt und Voraussetzungen, Bern 1996; Tschütscher, Die Verjährung der Mängelrechte bei unbeweglichen Bauwerken, Bern 1996. Zur Abgrenzung zwischen (nicht zu entschädigenden) Offerten und (für den Besteller kostenpflichtigen) Vorarbeiten vgl. BGE 119 II 40 und dazu Riemer, Entgeltlichkeit bei Vertragsverhandlungen bzw. von Offerten, recht 1994, 188 ff.
[2] Vgl. zum ganzen Bucher BT, 206.
[3] OR-Zindel/Pulver N 4 vor 363-379; Bucher BT, 201.
[4] So gesehen existiert die Sorgfaltspflicht natürlich - aber m.E. nicht erst kraft Spezialnorm, sondern bereits aus allgemeinem Vertragsrecht.
[5] OR-Zindel/Pulver N 36 zu 364; Bucher, 205.
[6] Terminus nach OR-Zindel/Pulver N 17 zu 365, ebenso Gauch N 829. Bei Lichte besehen handelt es sich wohl um Obliegenheiten (vgl. zu diesem Begriff vorne § 8): Die Konsequenzen für den Unternehmer bestehen ausnahmslos im Verlust von Rechtspositionen, siehe dazu das Folgende.
[7] OR-Zindel/Pulver N 24 zu Art 366, Bucher BT, 214. Nach Gauch ist die Regelung von OR 366/I lückenhaft und bedarf der Ergänzung durch OR 107 bis 109, N 675.
[8] Im AT nicht vorkommende Berücksichtigung eines "anticipatory breach of contract"!
[9] Vgl. dazu jetzt Lenzlinger Gadient, Mängel- und Sicherungsrechte des Bauherrn im Werkvertrag, Ein Vergleich zwischen dem Schweizerischen Obligationenrecht und der Norm 118 (1977/1991) des SIA, Diss. Zürich 1994, Bieri, Die Deliktshaftung des Werkunternehmers gegenüber dem Besteller für mangelhafte Ware, Diss. Freiburg 1993; Hess-Odoni, Bauhaftpflicht, Dietikon 1994; Pally, Mangelfolgeschaden im Werkvertragsrecht, Diss. SG 1996.
[10] Zu einem komplexen Fall betreffend einen gemischten Kauf-/Werkvertrag über ein Grundstück mit noch im Bau befindlichem Wohnhaus und der Haftung für Sachmängel vgl. BGE 118 II 142 und Urteilsanmerkung von Wiegand, ZBJV 1994, 270 ff.
[11] Für Gauch N 1891 und OR-Zindel/Pulver N 94 zu 368 präsümiert, für Bucher BT, 210 nicht.
[12] Gibt der Besteller die unwiderrufliche Erklärung (Gestaltungsrecht) ab, er verlange Nachbesserung, erlöschen die Wandelungs- und Minderungsrechte aus diesem Mangel, Gauch N 1835 ff.
[13] Zum Nachbesserungsrecht Gauch N 1698 ff., und teilweise abweichend Koller A., Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Auflage Zürich 1995.
[14] Vgl. auch Zeltner, Die Mitwirkung des Bauherrn bei der Erstellung des Bauwerkes, Diss. Freiburg 1993.
[15] Im Falle nicht als falsch erkannter Weisungen wollen OR-Zindel/Pulver N 14/15 zu Art. 369 und Gauch N 1958 ff. den Unternehmer nur im Falle besonders fachkundiger Besteller befreien. Ein Grund für diese Einschränkung ist nicht ersichtlich: Erkennt der Unternehmer die Fehlerhaftigkeit der Weisungen bei Aufbringen der Aufmerksamkeit, die sich aus dem Vertrag als Pflicht ergibt, nicht, so ist m.E. ein resultierender Mangel als vom Besteller zu vertreten anzusehen.
[16] Vgl. dazu Koller, Die Verjährung der Mängelrecht bei unbeweglichen Bauwerken, AJP 1994, 1547 ff.
[17] BGE 121 III 270 ff.
[18] Vgl. zum Ganzen Schumacher, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Freiburg 1998.
[19] OR-Zindel/Pulver N 5 zu 372 und Gauch N 1155 mit Hinweis darauf, dass dem Besteller ja die Einrede von OR 82 erhalten bleibe. M.E. liegt ein Fall der Verrechenbarkeit der Werklohnforderung mit einem allfälligen Wandelungs-/Minderungsanspruch des Bestellers vor.
[20] Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus. OR 373/II schliesst ausserdem nach Ansicht von Bucher, OR AT, 193, die Anfechtung des Vertrages wegen Grundlagenirrtums aus. Differenzierend Gauch N 1147.
[21] Gauch N 900 und 910, OR-Zindel/Pulver N 5 zu 373.
[22] N 934 ff., insbes. N 938 und 940. Nach OR-Zindel/Pulver N 3 ff. Art. 374 unterscheiden sich OR 374 und 375 dadurch, dass bei OR 374 nur eine ungefähre Preisbestimmung vorliegt, bei OR375 dagegen schon ein ungefährer Kostenvoranschlag. Erstere soll ein lediglich überschlagsmassig geschätzter Preis sein (Bsp. Reparaturen), letzterem eine eigentliche Preisberechnung zugrunde liegen.
[23] Gauch N 974, OR-Zindel/Pulver N 5 zu 374.
[24] Begründung: Der ungefähre Ansatz bildet für den Besteller eine Geschäftsgrundlage; vgl. das Nähere bei Gauch N 973 ff.
[25] Gauch N 985, OR-Zindel/Pulver N 12 zu 375
[26] Abweichend SIA-Norm 118 Art. 187 Abs. 3 und dazu BGE 123 III 183.
[27] Betr. die Möglichkeiten des Unternehmers, auf Mitbeteiligte (Ingenieur etc) Rückgriff zu nehmen, die mit ihm nicht vertraglich verbunden sind, vgl. BGE 119 II 127 und dazu Hausheer, ZBJV 1995, 377.
[28] Gauch N 1204 ff., OR-Zindel/Pulver N 32 f. zu 376.
[29] Für die Abs. 1 und 2 ist m.E. allein OR 119 massgeblich: im Falle der nachträglichen, nicht zu vertretenden Unmöglichkeit muss der Unternehmer frei werden, in allen anderen Fällen betrifft der Untergang des (angefangenen) Werkes das Schuldverhältnis nicht: Der Unternehmer schuldet ja den Erfolg.
Warum der Unternehmer in den Fällen von Abs. 3 eindeutig von der Leistungspflicht befreit sein soll, ist m.E. nicht ganz ersichtlich: Die Erstattung gehabter Auslagen schliesst ja nicht aus, dass der Unternehmer weiterhin zur Erstellung des (nach wie vor möglichen) Werkes verpflichtet ist. Oben dargelegte h.L. stützt sich darauf, dass OR 376 unter der Marginale "Beendigung des Werkvertrags" zu finden ist.
[30] Selbst dann, wenn der Besteller die Vollendung des Werks selbst verhindert hat, Gauch N 524.
[31] Gauch N 529 ff., zur Höhe der Vergütung im besonderen N 537 ff.