§ 17 Der Auftrag und verwandte Verhältnisse

§ 17  Der Auftrag und verwandte Verhältnisse.. 1

I. Der einfache Auftrag. 3

1. Begriff 3

2. Entstehung. 4

3. Wirkungen. 4

a) Umfang des Auftrags. 4

b) Pflicht zur vorschriftsgemässen Ausführung. 4

c) Die Haftung für getreue Ausführung. 5

d) Die Pflicht zur Rechnungslegung. 6

e) Übertragung der erworbenen Rechte. 6

f) Verpflichtungen des Auftraggebers. 7

4. Beendigung. 7

II. Der Mäklervertrag. 8

1. Begriff und Form.. 8

2. Mäklerlohn. 8

a) Begründung. 8

b) Festsetzung, Verwirkung, Heiratsvermittlung, Herabsetzung. 8

III. Der Agenturvertrag. 9

1. Allgemeines. 9

2. Pflichten des Agenten. 9

3. Vertretungsbefugnis. 10

4. Pflichten des Auftraggebers. 10

a) Provision. 10

b) Verhinderung an der Tätigkeit 11

c) Kosten und Auslagen. 11

5. Beendigung. 11

IV. Die Geschäftsführung ohne Auftrag. 13

1. Die Stellung des Geschäftsführers. 13

a) Art der Geschäftsführung, 419. 13

b) Haftung des Geschäftsführers i.A. 13

c) Haftung des geschäftsunfähigen Geschäftsführers. 14

2. Stellung des Geschäftsherrn. 14

a) Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsherrn. 14

b) Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsführers. 14

c) Genehmigung der Geschäftsführung. 14

V. Der Frachtvertrag. 15

1. Begriff 15

2. Wirkungen. 15

VI. Die Anweisung. 16

1. Begriff 16

2. Wirkungen. 17

a) Zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger 17

b) Verpflichtung des Angewiesenen. 17

c) Anzeigepflicht bei nicht erfolgter Zahlung. 17

3. Widerruf 17

4. Anweisung bei Wertpapier 17

VII. Kreditbrief und Akkreditiv. 18

1. Kreditbrief 18

2. Akkreditiv. 18

VIII. Der Hinterlegungsvertrag. 18

1. Hinterlegung im allgemeinen. 18

a) Begriff 18

b) Pflichten des Hinterlegers. 18

c) Pflichten des Aufbewahrers. 18

2. Depositum irregulare. 19

3. Lagergeschäft, Überblick. 19

4. Gast- und Stallwirte, Übersicht 19

 

I. Der einfache Auftrag

1. Begriff

1               Durch den Auftrag verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte des Auftraggebers zu besorgen (OR 394/I).

2               Der Auftrag kommt formfrei auch dann zustande, wenn der Beauftragte formbedürftige Geschäfte abschliessen soll[1]. Der Auftrag hat nicht die Tragweite, welche OR 394/II vermuten lassen würde: Es sind auch Verträge über Dienst-/Arbeitsleistung möglich, die nicht dem Auftragsrecht unterstellt sind, insbesondere auch nicht OR 404 (dazu unten N 19)[2]^,[3].

3               Unentgeltlichkeit ist in der Praxis nicht mehr die Regel, doch wird sie von Gesetzes wegen in Fortführung romanistischer Tradition[4] auch heute noch vermutet, 394/III. Ist ein Entgelt vereinbart, so hat der Beauftragte hat auch im Fall mangelhafter Ausführung des Auftrags Anspruch auf ein Honorar für die Tätigkeit, die er vertragskonform ausgeführt hat[5].

4               Der Auftrag lässt sich nach folgenden Kriterien von verwandten Vertragsverhältnissen abgrenzen[6]:

 

 

anderes Vertragsverhältnis	Auftrag
Arbeitsvertrag: -  Unterordnungsverhältnis - umfassende Weisungsbefugnis - Strenge Kündigungsvorschriften - oft auf bestimmte Zeit abgeschlossen	-   Selbständigkeit -   allgemeinere Weisungsbefugnis -   jederzeitige Kündbarkeit, OR 404 -   im Hinblick auf ein bestimmtes Geschäft abgeschlossen
Werkvertrag -  Geschuldet ist Erfolg	-   geschuldet ist Tätigwerden
einfache Gesellschaft -  gemeinsame Beschlussfassung	-   Weisungsrecht des Auftraggebers

 

2. Entstehung

5               Die nicht sogleich abgelehnte Offerte zum Abschluss eines Auftragsvertrages seitens des anvisierten Auftraggebers gilt als angenommen, wenn der Beauftragte

6               - obrigkeitlich bestellt ist oder

7               - die betreffenden Geschäfte gewerbsmässig betreibt oder

8               - sich zu deren Besorgung öffentlich empfohlen hat (OR 395).

3. Wirkungen

a) Umfang des Auftrags

9               Umfang des Auftrages ist, was vertraglich vereinbart wurde. Die Anhebung eines Prozesses u.dgl. bedarf einer "besonderen Ermächtigung" (OR 396/III).

b) Pflicht zur vorschriftsgemässen Ausführung

10          Der Beauftragte hat nach OR 397 Weisungen bis zu einem gewissen Umfang auszuführen. Sprengen sie den Rahmen der ursprünglichen Abmachung, liegt eine Offerte zum Abschluss eines neuen Auftragsvertrages vor[7].

c) Die Haftung für getreue Ausführung

11          Der Beauftragte haftet für "omnis culpa", jedes Verschulden[8]. Allerdings wird die Tatsache, dass fachgerechtes Tätigwerden geschuldet ist, dem Auftraggeber im Schadensfall oft zum Verhängnis: Da zur Geltendmachung von Schadenersatz der Beweis der Vertrags-Nichterfüllung gehört, muss er beweisen, dass der Beauftragte nicht alle Sorgfalt aufwendete bzw. ihn ein Übernahmeverschulden trifft. Besonders umstritten ist naturgemäss die Haftpflicht von Ärzten[9] und Architekten[10]. Aufklärungspflichten bestehen nur da, wo der Auftraggeber einer Aufklärung tatsächlich bedarf[11].

12          Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so werden ihm dessen Handlungen als seine eigenen zugerechnet (399/I).

13          Bei befugter Übertragung haftet er nur für gehörige Sorgfalt in eligendo und instruendo (OR 299/II). Dieser Absatz will nicht die Hilfspersonenhaftung nach OR 101 ausschliessen. OR 399/II kommt nur zur Anwendung, wenn das Auftragsverhältnis als Ganzes auf den Dritten übergeht. Es kann daher auch von einem Vertrag zugunsten Dritter gesprochen werden[12], weshalb der Auftraggeber auch seine Ansprüche direkt beim Substituten geltend machen kann. OR 399/III betrifft nur die Geltendmachung von Ansprüchen des ursprünglich Beauftragten gegen den Dritten.

d) Die Pflicht zur Rechnungslegung

14          Der Beauftragte hat über seine Geschäfte Rechenschaft abzulegen (OR 400). Diese Bestimmung wird von der Praxis sehr weit ausgelegt. Zu unterscheiden ist zwischen

-    Informationspflicht[13] (diejenige des Arztes[14] zerfällt in eine Eingriffsaufklärung, eine Sicherungsaufklärung und Informationspflicht über wirtschaftliche Aspekte der Behandlung[15]) und

-    Abrechnungspflicht.

15          Der Beauftragte untersteht ausserdem einer Ablieferungspflicht. Es besteht die Vermutung von Verrechnungs-Auschluss zwischen treuhänderisch anvertrautem Vermögen und Ansprüchen des Beauftragten[16]

e) Übertragung der erworbenen Rechte

16          Forderungen, die der Beauftragte für den Auftraggeber erworben hat, gehen durch Legalzession auf diesen über, sobald er seine Pflichten gegenüber dem Beauftragten erfüllt hat (OR 401/I)[17]. Dies gilt auch im Konkurs des Beauftragten - an Sachen hat der Auftraggeber ein Aussonderungsrecht (OR 401/II und III)[18]. Selbst gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte (z.B. die Stellung als Aktionär), die der Beauftragte in Ausübung seines Auftrages erwirbt, gehen kraft Legalzession auf den Auftraggeber über[19].

f) Verpflichtungen des Auftraggebers

17          Der Auftraggeber hat dem Beauftragten Auslagen und Verwendungen zu ersetzen und ihn von eingegangenen Verpflichtungen zu befreien (OR 402/I). Demnach hat der Auftraggeber den Beauftragten auch von Schadenersatzpflichten zu befreien, den diesen treffen, weil er eine schliesslich nicht erfolgte Leistung des Auftraggebers einem Dritten gegenüber i.S.v. Art. 111 garantierte[20].

18          Für erlittenen Schaden wird der Auftraggeber nur ersatzpflichtig, wenn ihn ein (allerdings präsümiertes) Verschulden trifft (OR 402/II). Für den unentgeltlich übernommenen Auftrag hat die Praxis allerdings in Anlehnung an OR 422/I eine verschuldensunabhängige Haftung des Auftraggebers eingeführt[21]. Mehrere Haftpflichtige haften solidarisch (OR 403).

4. Beendigung

19          Der Auftrag kann jederzeit widerrufen werden (OR 404/I). Bei Kündigung zur Unzeit ist allerdings Schadenersatz geschuldet (OR 404/II).

20          Das freie Kündigungsrecht ist unverzichtbar, zu seiner Unterlassung verabredete Konventionalstrafen sind nichtig. An der zwingenden Natur von OR 404 kann nicht gezweifelt werden[22]. Allerdings lassen sich seine Auswirkungen mildern, wenn nicht alle Dienstleistungverträge ohne eigene Normierung kurzerhand dem Auftragsrecht unterstellt, sondern gemischte Verträge zugelassen und die jeweils anwendbaren Normen von Fall zu Fall bestimmt werden[23].

21          Tod, Handlungsunfähigkeit und Konkurs einer Partei lassen den Auftrag vermutungsweise erlöschen (OR 405/I). Würde das Erlöschen des Auftrages die Interessen des Auftraggebers indes gefährden, so sind der Beauftragte bzw. dessen Erben (!) verpflichtet, die Geschäfte weiterzuführen, bis anderweitige Dispositionen eintreffen (OR 405/II).

22          Die Wirkung der Endigungsgründe hängt von der Kenntnisnahme derselben durch den Beauftragten ab (OR 406).

II. Der Mäklervertrag

1. Begriff und Form

23          Zum Begriff des Mäklervertrages vgl. OR 412. Zu unterscheiden sind Nachweis- und Vermittlungsmäkelei.

2. Mäklerlohn

a) Begründung

24          Der Mäklerlohn ist erfolgsabhängig: Provision ist nur geschuldet, wenn aufgrund der Bemühungen des Mäklers ein Vertrag zustande kommt (OR 413/I), Suspensivbedingung hat auch Suspendierung der Provision zur Folge OR 413/II). Scheitern des Vertrages oder spätere Aufhebung durch die Parteien mindert den Provisionsanspruch nicht, hingegen hebt Ungültigkeit (Bsp. erfolgreiche Willensmängel-Anfechtung) den Anspruch auf.[24]

25          Zwischen Vertragsschluss und Mäkelei muss ein Kausalzusammenhang bestehen ("infolge").

b) Festsetzung, Verwirkung, Heiratsvermittlung, Herabsetzung

26          Der Mäklerlohn wird festgesetzt durch Vertrag, Taxe oder Übung (OR 414). Treuwidriges Tätigwerden für die andere Partei[25] lässt den Mäklerlohn untergehen (OR 415).

27          Aus Heiratsvermittlung entsteht kein klagbarer Anspruch (OR 416). Übertriebene Provisionen für den Abschluss von Einzelarbeitsverträgen oder Grundstückkäufen können vom Richter herabgesetzt werden (OR 417).

III. Der Agenturvertrag

1. Allgemeines

28          Agent ist, wer dauernd für einen anderen Geschäfte vermittelt bzw. in dessen Namen oder für dessen Rechnung abschliesst, ohne zu ihm in einem Arbeitsverhältnis zu stehen (OR 418a/I). Zur Abgrenzung von anderen Vertragstypen[26]:

 

anderer Vertragstyp	Agenturvertrag
Mäklervertrag -  Nur für bestimmtes Geschäft   - Keine Pflicht, tätig zu sein - Keine Stellvertretung - jederzeitige fristlose Kündbarkeit	-    Dauerndes Tätigwerden des Agenten -    Pflicht, tätig zu werden -    Stv. im Falle des Abschlussagenten -    Kündigungsfristen gem. OR 418q
Kommissionsvertrag -  Nur für bestimmte Geschäfte -  Handlung in eigenem Namen -  jederzeitige fristlose Kündbarkeit	-    vgl. oben
Handelsreisender -  Arbeits- / Unterordnungsverhältnis	Agent -    selbständiger Gewerbetreibender

 

29          Beim nebenberuflichen Agenten kann auch sonst zwingendes Recht mit schriftlicher Vereinbarung abgeändert werden. Folgende Vorschriften dürfen indes nicht zum Nachteil des Agenten geändert werden:

- Delkredere (OR 418c/III, unten N 32);

- Konkurrenzverbot (OR 418d/II, unten N 34);

- Auflösung aus wichtigem Grund (OR 418r, unten N 47).

30          Auf den Vermittlungsagenten sind auch die Vorschriften über den Mäklervertrag, auf den Abschlussagenten auch jene über die Kommission anwendbar (OR 418b).

2. Pflichten des Agenten

31          Es gilt die Sorgfaltspflicht des "ordentlichen Kaufmannes" (OR 418e/I). Der Agent darf ohne andere Abmachung auch für andere Auftraggeber tätig sein (OR 418e/II).

32          Die Verpflichtung, für die Verbindlichkeiten des Auftraggebers zu haften (Delkredere), kann der Agent nur in Schriftform übernehmen (OR 418e/III).

33          Den Agenten trifft ein umfassendes Geheimhaltungsgebot (OR 418d/I).

34          Wurde ein Konkurrenzverbot vereinbart, so gelten die Vorschriften des Arbeitsvertrages (OR 340-340c). Der Agent hat unabdingbaren Anspruch auf Entschädigung (OR 418d/II).

3. Vertretungsbefugnis

35          Der Agent ist vermutungsweise ermächtigt:

-    Geschäfte zu vermitteln

-    Mängelrügen u.ä. entgegenzunehmen

-    Die Rechte auf Sicherstellung des Beweises geltend zu machen.

36          Der Agent ist vermutungsweise nicht ermächtigt:

-    Zahlungen entgegenzunehmen

-    Zahlungsfristen zu gewähren

-    sonstige Änderungen des Vertrages zu vereinbaren.

4. Pflichten des Auftraggebers

37          Der Auftraggeber soll alles tun, um dem Agenten eine erfolgreiche Tätigkeit zu ermöglichen (OR 418f/I). Ist dem Agenten ein bestimmtes Gebiet / ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so besteht die Vermutung der Exklusivvertretung (OR 418f/III).

a) Provision

38          Der Agent hat Anspruch auf Provision für vermittelte oder abgeschlossene Geschäfte sowie vermutungsweise für Geschäfte, die ein von ihm eingeführter Kunde mit dem Auftraggeber direkt abgeschlossen hat (OR 418g/I).[27] Für auftragsgemäss eingezogene und abgelieferte Beträge wird ein Anspruch auf Provision vermutet (OR 418l).

39          Der Exklusivagent hat gar Anspruch auf Provision für alle Geschäfte, die der Auftraggeber in seinem Gebiet / mit seinem Kundenkreis abschliesst (OR 418g/II). Der Anspruch auf Provision entsteht vermutungsweise mit Abschluss des Geschäftes zwischen Auftraggeber und Kunden (OR 418g/III). Die Provision wird vermutungsweise am Ende des Kalenderhalbjahres fällig, in dem das Geschäft abgeschlossen wurde (OR 418i).[28] Der Agent hat zur Sicherung seiner Ansprüche ein Retentionsrecht an verwertbaren Sachen des Auftraggebers (OR 418o).

40          Scheitert im Nachhinein die Ausführung des Geschäftes ohne Verschulden des Auftraggebers, so fällt auch der Provisionsanspruch des Agenten dahin, 418h[29].

41          Dem Agenten sind die nötigen Aufschlüsse zu erteilen: Schriftliche Abrechnung unter Angabe der provisionspflichtigen Geschäfte (OR 418k/I), Einblick in die massgeblichen Bücher (OR 418k/II)[30].

b) Verhinderung an der Tätigkeit

42          Hindert der Auftraggeber den Agenten durch Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten daran, sich seine Provision zu verdienen, so hat er eine "angemessene Entschädigung" zu zahlen, 418m/I.

43          Ist der Agent, der für keinen anderen Auftraggeber tätig sein darf, unverschuldet an seiner Tätigkeit gehindert, so hat der Auftraggeber "für verhältnismässig kurze Zeit" Entschädigung für Verdienstausfall zu bezahlen, wenn das Agenturverhältnis mehr als ein Jahr dauerte.

c) Kosten und Auslagen

44          Der Agent hat vermutungsweise keinen Anspruch auf Ersatz von fixen Kosten und Auslagen. Auf besondere Weisung des Auftraggebers hin gemachte Auslagen sind zu ersetzen (OR 418n).

5. Beendigung

45          Der auf bestimmte Zeit geschlossene Agenturvertrag endigt von selbst (OR 418p/I). Der über jene Zeit hinaus stillschweigend verlängerte Agenturvertrag gilt als um die ursprünglich vereinbarte Zeit, längstens aber 1 Jahr erneuert (OR 418p)[31].

46          Für die Kündigung des Agenturvertrages gelten nach OR 418q vermutungsweise die folgenden Kündigungsfristen, die durch schriftliche Abrede verkürzt werden können, jedoch für beide Parteien die selben sein müssen[32]:

 

Vertragsdauer	Kündigungsfrist
1 Jahr	1 Monat auf Ende eines Kalendermonats
mehr als 1 Jahr	2 Monate auf Ende eines Kalendermonats

 

47          Daneben kann jede Partei den Vertrag aus wichtigem Grund sofort auflösen. OR 418r verweist auf OR 337 aus dem Arbeitsrecht.

48          Bei ungerechtfertigter Auflösung des Vertrages hat der Agent Anspruch auf eine Entschädigung, welche sich nach OR 337c bemisst. Dabei ist auf die in vergleichbaren Perioden in der Vergangenheit erzielte Provision abzustellen[33].

49          Tod und Handlungsunfähigkeit des Agenten sowie Konkurs des Auftraggebers lassen das Agenturverhältnis in jedem Fall untergehen (OR 418s/I), der Tod des Auftraggebers dagegen nur, wenn der Vertrag "wesentlich mit Rücksicht auf seine Person eingegangen worden ist" (OR 418s/II).

50          Mit Beendigung des Vertrages werden alle Forderungen fällig. Für Geschäfte, die erst nach Beendigung des Agenturverhältnisses zu erfüllen sind, kann schriftlich eine spätere Fälligkeit verabredet werden (OR 418t/II und III).

51          Für Nachbestellungen besteht eine Vermutung für Provision, wenn die Bestellungen "vor Beendigung des Vertrages eingelaufen sind" (OR 418t/I).

52          Hat der Agent den Kundenkreis des Auftraggebers massiv erweitert, und profitiert dieser weiterhin davon, hat der Agent Anspruch auf Entschädigung, (OR 418u)[34].

53          Nach Beendigung des Vertrages sollen die Parteien je herausgeben (unter Vorbehalt des Retentionsrechtes), was sie voneinander noch in Besitz haben (OR 418v).

IV. Die Geschäftsführung ohne Auftrag[35]

1. Die Stellung des Geschäftsführers

a) Art der Geschäftsführung, 419

54          Der Geschäftsführer hat das unternommene Geschäft so zu führen, wie es dem Vorteile und dem mutmasslichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Der Geschäftsführer handelt immer in eigenem Namen: Stellvertretung ist (nachträgliche Genehmigung vorbehalten) nicht möglich. 3 Voraussetzungen, damit Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt:

-    Besorgung eines fremden Geschäftes: Gebotensein der Geschäftsführung. ohne rechtliche Handlungspflicht. Auch irrtümliche Annahme eines Vertrages / einer Verpflichtung zum Handeln soll Geschäftsführung ohne Auftrag ausschliessen[36].

-    "Hilfsbedürftigkeit" des Geschäftsherrn[37]

-    Geschäftsführungswille inkl. Wiedererlangungsabsicht (= kein animus donandi) des Geschäftsführers.

b) Haftung des Geschäftsführers i.A.

55          OR 420/I stipuliert eine Haftung des Geschäftsführers für jede Fahrlässigkeit. Diese soll gemäss OR 420/II indes "milder beurteilt" werden, wenn der Geschäftsführer handelte, um einen drohenden Schaden des Geschäftsherrn abzuwenden[38].

56          Handelt der Geschäftsführer gegen den ausdrücklichen Willen des Geschäftsherrn, so haftet er auch für Zufall (OR 420/III) und hat gegenüber dem Geschäftsherrn überhaupt keine Ansprüche[39], soweit die Weigerung des Geschäftsherrn nicht rechts- oder sittenwidrig war.[40]

c) Haftung des geschäftsunfähigen Geschäftsführers

57          Der geschäftsunfähige Geschäftsführer (15jähriger Nachbarjunge will den Wasserschaden mit Vaters Rohrzange selbst beheben) haftet wie jeder urteilsfähige unmündige aus unerlaubter Handlung (OR 421/II). Aus Geschäftsführung ohne Auftrag im eigentlichen Sinne haftet er nur, soweit er noch bereichert ist / sich böswillig entreichert hat (OR 421/I).

2. Stellung des Geschäftsherrn

a) Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsherrn

58          Der Geschäftsführer hat, unabhängig davon, ob seine Geschäftsführung erfolgreich war (OR 422/II), Anspruch auf

-    Verwendungsersatz, soweit die Verwendungen "notwendig oder nützlich und den Verhältnissen angemessen waren";

-    Befreiung von "übernommenen Verbindlichkeiten";

-    Schadenersatz nach Ermessen des Richters;

-    Nicht: Lohn.[41]

b) Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsführers[42]

59          Fall der sog. "Geschäftsanmassung". Etwa aktuell bei Verletzung von Patenten und anderen Immaterialgüterrechten. Der Geschäftsherr hat alle Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag, der Geschäftsführer nur soweit, als der Geschäftsherr ungerechtfertigt bereichert ist.

60          Gegenüber den Eingriffskondiktionen hat die Berufung auf OR 423 für den Geschäftsherrn den Vorteil, dass sein Anspruch nicht der einjährigen Verjährungsfrist von OR 67 unterliegt.

c) Genehmigung der Geschäftsführung

61          Genehmigt der Geschäftsherr die Geschäftsführung, so kommt Auftragsrecht zum Zug (OR 424). Die Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag sind damit auf den Fall beschränkt, da nachträglich Meinungsverschiedenheiten über Sinn und Umfang der Geschäftsführung ohne Auftrag auftreten.

V. Der Frachtvertrag

1. Begriff

62          Frachtführer ist, wer gegen Entgelt den Transport von Sachen auszuführen übernimmt. Subsidiär kommt Auftragsrecht zur Anwendung (OR 440).

2. Wirkungen

63          Der Absender hat Empfänger, Lieferort, Anzahl, Verpackung, Inhalt und Gewicht des Frachtgutes, Lieferungszeit und Transportweg, bei wertvollen Gegenständen auch deren Wert genau zu bezeichne (OR 441). Er hat auch für gehörige Verpackung zu sorgen. Der Frachtführer haftet für erkennbare Verpackungsmängel, wenn er das Gut ohne Vorbehalt angenommen hat (OR 442)

64          Die Verfügungsmacht über das reisende Gut bleibt beim Absender, solange das Gut in Händen des Frachtführer ist. Ausnahmen:

- Frachtbrief in Händen des Empfängers;

- Empfangsschein ausgestellt, der nicht mehr herausgegeben wird;

- Schriftliche Anzeige des Absenders an den Adressaten

- Verlangen der Ablieferung d.d. Empfänger.

65          Diesfalls sind nur noch die Weisungen des Empfängers massgeblich, in transitu allerdings nur, wenn dem Empfänger ein ausgestellter Empfangsschein zugestellt worden ist (OR 443).

66          Bei Nichtannahme des Gutes hat der Frachtführer es auf Kosten das Absenders aufzubewahren / zu hinterlegen. Geschieht nichts, kann er verkaufen wie ein Kommissionär (OR 444).

67          Der Frachtführer haftet "für den vollen Wert der Ware", sofern er nicht beweist, dass der Verlust verursacht sei durch die Beschaffenheit des Gutes oder ein Verschulden (z.B. eine entsprechende Anweisung) des Absenders bzw. des Empfängers.

68          Der Frachtführer haftet ausserdem nicht, wenn der beweist, dass der Schaden auf Umständen beruhe, "die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht abgewendet werden konnten".

69          Merke: Geschuldet ist nicht voller Schadenersatz (der im positiven Interesse bestehen würde), sondern nur der Warenwert. Andere Abmachungen sind zulässig (OR 447/III).

70          Der Frachtführer hat am transportierten Gut ein Retentionsrecht. Er muss das Gut jedoch ausliefern, wenn der Empfänger den strittigen Betrag amtlich hinterlegt (OR 451).

71          Vorbehaltlose Annahme und Bezahlung des Gutes lassen, Täuschung und grobe Fahrlässigkeit vorbehalten, alle Ansprüche gegen den Frachtführer untergehen. Äusserlich nicht erkennbare Schäden sind sogleich nach Entdeckung, spätestens aber acht Tage nach Ablieferung dem Frachtführer zu melden (OR 452).

72          Bei Uneinigkeit kann jeder Teil Hinterlegung / Verkauf der Fracht unter amtlicher Mithilfe (letzteres nach Sachverhalts-Feststellung) verlangen.

73          Die Ansprüche gegen den Frachtführer verjähren nach OR 454 innerhalb eines Jahres seit gesollter (bei Verspätung / Untergang) bzw. tatsächlicher Ablieferung (bei Beschädigung). Die Einrede bleibt bestehen, bei Täuschung / grober Fahrlässigkeit sind es 10 Jahre (OR 454/III).

VI. Die Anweisung

1. Begriff

74          Die Anweisung ist Doppelermächtigung (OR 466): Ermächtigung an den Angewiesenen, an den Anweisungsempfänger zu bezahlen, und Ermächtigung an den Anweisungsempfänger, die Leistung in eigenem Namen zu fordern[43]. Dem Anweisungsempfänger steht ein eigentliches Forderungsrecht erst zu, wenn der Angewiesene zur Leistung verpflichtet ist, vgl. unten N 79.

75          Der Anweisung liegt ausserdem das evtl. unausgesprochene, meist auf eigener vertraglicher Grundlage beruhende Versprechen des Anweisenden, den Angewiesenen für dessen Leistung schadlos zu halten[44].

2. Wirkungen

a) Zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger

76          Beschlägt das sog. Valutaverhältnis. Bei Schuldtilgung gilt die Anweisung vermutungsweise als erfüllungshalber, nicht als an Zahlungs Statt erfolgt (OR 467/I). Der Anweisungsempfänger verliert seine Forderung gegen den Anweisenden nicht - er kann sie jedoch erst wieder geltend machen, wenn er zuvor vom Angewiesenen Zahlung verlangt hat (OR 467/II).

77          Der Anweisungsempfänger kann die Anweisung allerdings auch, wenn er es unverzüglich erklärt, ablehnen (OR 467/III).

b) Verpflichtung des Angewiesenen

78          Beschlägt das sog. Deckungsverhältnis. Der Angewiesene ist zur Zahlung erst verpflichtet, wenn er Annahme der Anweisung erklärt hat[45]. Eine Ausnahme stellt der Fall dar, da der Angewiesene Schuldner des Anweisenden ist, sog. Anweisung auf Schuld: Wird seine Lage durch die Anweisung "in keiner Weise verschlimmert", so muss er an den Anweisungsempfänger leisten (OR 468/II)[46].

c) Anzeigepflicht bei nicht erfolgter Zahlung

79          Der Anweisungsempfänger hat dem Anweisenden bei Vermeidung von Schadenersatz sogleich Anzeige zu machen, wenn der Angewiesene nicht zahlt (OR 469).

3. Widerruf

80          Die Anweisung ist nach OR 470 widerruflich, solange der Angewiesene nicht Annahme erklärt hat, welche Erklärung ihn selbst leistungspflichtig macht.

4. Anweisung bei Wertpapier

81          Die Wechsel- und Checkregeln bleiben vorbehalten (OR 471).

VII. Kreditbrief und Akkreditiv

1. Kreditbrief

82          Der Kreditbrief enthält den Auftrag, an einen Dritten eine bestimmte Summe Geldes zu zahlen, OR 407.

2. Akkreditiv

83          Das Akkreditiv ist Mittel des Welthandels, Zug-um-Zug-Geschäfte über grosse Distanzen abwickeln zu können: Der Käufer verpflichtet sich zur Eröffnung eines (evtl. unwiderruflichen) Akkreditivs, das im Land des Verkäufers zur Auszahlung kommt, sobald dort die nötigen Dokumente (Bsp. Konnossement) eingehen[47].

VIII. Der Hinterlegungsvertrag

1. Hinterlegung im allgemeinen

a) Begriff

84          Aufbewahrer ist, wer sich dem Hinterleger verpflichtet, von diesem anvertraute bewegliche Sachen zu übernehmen und aufzubewahren. Der Gesetzgeber geht beim Hinterlegungsvertrag als unentgeltlichen Gelegenheitsgeschäft aus: Ein Entgelt ist nur geschuldet, wenn ausdrücklich verabredet oder nach den Umständen zu erwarten (OR 472/II).

b) Pflichten des Hinterlegers

85          Dem Aufbewahrer sind die notwendigen Auslagen zu ersetzen (OR 473/I). Die Ersatzpflicht für nützliche Aufwendungen lässt sich evtl. aus Geschäftsführung ohne Auftrag (OR 422/I) ableiten. Der Hinterleger haftet dem Aufbewahrer für verursachten Schaden, sofern er sich nicht exkulpieren kann.

c) Pflichten des Aufbewahrers

86          Der Aufbewahrer hat die Sache sorgfältig aufzubewahren und darf sie nicht gebrauchen (OR 474). Er hat dem Hinterleger die nötigen Mitteilungen zu machen und ihm die Kontrolle der Sache zu ermöglichen[48]. Unter Umständen kann sich eine Versicherungspflicht ergeben[49]. Er haftet bei Untergang /Verschlechterung der Sache nach OR 97 ff. Zwar sollen OR 107-109 nicht direkt anwendbar sein, da der Hinterlegungsvertrag kein synallagmatischer ist, doch hat der Hinterleger im Falle der Nichtherausgabe Nachfrist anzusetzen und wandelt sich der Herausgabeanspruch in der Folge in einen Schadenersatzanspruch. Es gilt Solidarhaftung der mehreren Aufbewahrer (OR 478)

87          Der Hinterleger kann zwingend jederzeit unter Schadloshaltung des Aufbewahrers die Sache zurückfordern (OR 475). Der Anspruch ist dinglich, der Hinterleger blieb Eigentümer. Im Falle der Sammelverwahrung[50], OR 484, hat jeder Hinterleger einen (dinglichen) Anspruch auf Herausgabe der seinem Beitrage entsprechenden Menge

88          Der Aufbewahrer kann die Sache, wenn keine bestimmte Dauer vereinbart ist, jederzeit zurückgeben, vor Ablauf einer bestimmten Dauer nur, wenn unvorhergesehene Umstände ihn dazu zwingen (OR 476).

2. Depositum irregulare

89          Die Hinterlegung vertretbarer Sachen, bei der der Wille der Parteien dahin geht, dass nicht die gleichen Stücke, sondern nur, dass eine gleich viele zurückgegeben werden sollen, wird "depositum irregulare" genannt (OR 481). Die Sachen gehen diesfalls in das Eigentum des Aufbewahrers über.

3. Lagergeschäft, Überblick

90          Das Meiste zum Lagergeschäft wurde schon oben ausgeführt, da seine Regeln zum grössten Teil auch für die gewöhnliche Hinterlegung gelten. Das Lagergeschäft ist im Unterschied zur gewöhnlichen Hinterlegung vermutungsweise entgeltlich (OR 485/I). Die Rückgabemöglichkeit nach OR 476/I entfällt (OR 486).

4. Gast- und Stallwirte, Übersicht

91          Vgl. OR 487-491. Die Gast- und Stallwirte unterstehen eine verschärften Haftung insofern, als sie sich der Haftung für Sachen, die den Gästen abhanden kommen, nur entschlagen können, wenn sie beweisen, dass der Gast oder seine Leute, höhere Gewalt oder die Beschaffenheit der Sache selbst für den Schaden verantwortlich sind[51]. Die 1911 eingeführte Haftungsbeschränkung auf Fr. 1'000.-- lässt die Bestimmungen heute bedeutungslos werden. Für Autos haftet der Gastwirt nur, aber immerhin, wenn der Wagen in der Hotelgarage abgestellt wurde, nicht aber, wenn er auf dem offenen Hotelparkplatz geparkt wird[52].

92          Kostbarkeiten müssen dem Wirt zur Aufbewahrung wenigstens angeboten worden sein - diesfalls allerdings haftet er für den vollen Betrag (OR 488).