Recht in Kürze

1 Der Bürge verpflichtet sich gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen (Art. 492 OR). Vertragsparteien sind Bürge und Gläubiger. Der Dritte ist der "Hauptschuldner" - er ist nicht am Vertrag beteiligt. Der Bürge wird nicht Schuldner der Hauptschuld.

2. Abgrenzungen

2 Die Bürgschaft ist akzessorisch, subsidiär und an strenge Formvorschriften gebunden.

3 Der Garantievertrag ist nicht akzessorisch, das heisst, es gibt keinen "Hauptschuldner" ("Ich garantiere Dir, dass ein Maler kommen wird"). Fehlt eine Verpflichtung des "Hauptschuldners", kann daher nur Garantievertrag in Frage kommen. Ist dagegen der Hauptschuldner verpflichtet, sollte im Zweifel eine Bürgschaft angenommen werden, damit der Schutzgedanke des Gesetzes verwirklicht werden kann[1].

4 Beim Schuldbeitritt verpflichtet sich der Dritte gegenüber dem Gläubiger, solidarisch neben dem Hauptschuldner zu haften.

3. Abschluss des Vertrags

5 Das Entstehen einer Bürgschaft ist neben den üblichen Voraussetzungen an strenge Formvorschriften geknüpft. Bei verheirateten Bürgen ist zusätzlich die Zustimmung des Ehegatten nötig. Durch die Haftungslimite (OR 493) wird die absolute Obergrenze der Zahlungspflicht des Bürgen festgelegt.

a) Form

6 Für Bürgschaften natürlicher Personen (auch von Kaufleuten) bei einem Haftungsbetrag von über Fr. 2'000.—verlangt OR 493/II die öffentliche Beurkundung..

7 Für Bürgschaften natürlicher Personen und Haftungsbetrag von weniger als Fr. 2'000.—ist qualifizierte Schriftlichkeit nötig: Der Bürge muss den Haftungsbetrag und allenfalls die Vereinbarung der solidarischen Bürgenhaftung eigenhändig hinschreiben.

8 Einfache Schriftlichkeit ist verlangt für alle übrigen Bürgschaften, d.h. alle juristischen Personen und Kollektiv- oder Kommanditgesellschaften.

9 Die Aufsplitterung in kleinere Beträge ist unzulässig. Das Bürgschaftsversprechen hat dieselben Formvorschriften wie die Bürgschaft selbst (würde schon nach OR 22/II gelten).

b) Wirkung von Formmängeln

10 Die Nichteinhaltung der Form hat grundsätzlich Nichtigkeit der geschlossenen Bürgschaft zur Folge (OR 11/II). Evtl. ist Teilnichtigkeit unter Aufrechterhaltung des formgültigen Teils anzunehmen, evtl. Heilung durch Erfüllung[2].

4. Akzessorietät

11 Fehlt die Hauptschuld, ist die Bürgschaft ungültig (OR 492/II). Die Verpflichtung des Bürgen, für jede zukünftige Schuld des Hauptschuldners gegenüber dem jeweiligen Gläubiger einzustehen, verstösst gegen ZGB 27[3].

12 Eine Einschränkung macht OR 492/III: Hier liegt nicht eigentlich Bürgschaft, sondern selbständiger Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR vor.

5. Arten der Bürgschaft

a) Einfache Bürgschaft

13 Der Bürge haftet nur subsidiär, d.h. erst nach Belangung des Hauptschuldners (OR 495/I, beneficium excussionis personale, die Einrede der Vorausklage) und vorangehender Verwertung von Pfändern (OR 495/II, beneficium excussionis reale, die Einrede der Vorausverwertung). Keine Berücksichtigung der Einreden von Amtes wegen!

14 Bei der sogenannten Schadlosbürgschaft (OR 495/III) wird das Element der Subsidiarität noch verstärkt: Bürge kann erst belangt werden, wenn der Gläubiger definitiv zu Verlust gekommen ist.

b) Solidarbürgschaft

15 Geht der Schuldner eine Solidarbürgschaft ein, so geniesst er kein beneficium excussionis personale (- reale bleibt bestehen). Minimales Element der Subsidiarität: Schuldner muss mit seinen Zahlungen lediglich im Rückstand und deswegen erfolglos gemahnt worden sein.

c) Rückbürgschaft

16 Der Rückbürge sichert den Hauptbürgen für den Fall, dass dessen Regress gegen den Schuldner (Art. 507 OR) nicht zum Ziel führt. Der Schuldner ist am Vertrag nicht beteiligt!

d) Teilbürgschaft und Limitbürgschaft

17 Limitbürgschaft wird die Begrenzung des Haftungsbetrags genannt (Normalfall, gesetzlich vorgeschrieben). Im Falle der Teilbürgschaft haftet der Bürge nur, bis der Gläubiger den Betrag insgesamt erhalten hat.

6. Mitbürgschaft

18 Entscheidend ist, ob die Begründung der Bürgschaften unabhängig oder gemeinsam erfolgte. Der Gläubiger hat im Falle mehrer unabhängiger Bürgschaften die Wahl, welchen Bürgen er belangen will. Jeder von ihnen haftet bis zu seiner Haftungslimite.

19 Bei der einfachen Mitbürgschaft kann der Bürge vom Gläubiger nur auf seinen Anteil belangt werden (OR 497/I; beneficium divisionis). Erst wenn alle anderen Mitbürgen belangt wurden, wird als Nachbürge gehaftet.

20 Haften mehrere Bürgen gemeinsam, so gilt kein beneficium divisionis, aber die eigene Leistung kann über den Anteil hinaus verweigert werden, solange gegen die übrigen Solidarbürgen nicht Betreibung eingeleitet ist.

7. Umfang der Bürgenhaftung

21 OR 499: Die oberste Haftungsgrenze ist der Höchstbetrag (muss zahlenmässig bestimmt sein). Die Bürgenhaftung natürlicher Personen verringert sich ausserdem um 3 % p.a. Dispositive Regel. Teilweise Tilgung der Hauptschuld verringert den Haftungsbetrag proportional.

8. Voraussetzungen der Belangbarkeit des Bürgen

22 Der Bürge kann nur unter folgenden Voraussetzungen belangt werden:

- Die Hauptschuld muss fällig sein. Bei bestimmtem Fälligkeitstermin kann sich der Bürge darauf verlassen - der Konkurs des Hauptschuldners bewirkt für den Bürgen keine Fälligkeit (OR 501).

- Kein Aufschub der Zahlungspflicht durch Sicherheitsleistung (OR 501/II).

- Keine Einrede aus ausländischer Devisengesetzgebung (OR 501/IV).

- Keine Einrede aus Gläubigerverzug (OR 504). Der Gläubiger gerät nicht bloss in Annahmeverzug, sondern verliert die Forderung gegen den Bürgen (!).

- Keine Einreden aus dem Bürgschaftsvertrag wie Willensmängel, fehlender Konsens u.dgl..

23 Dem Bürgen stehen ausserdem alle Verteidigungsmöglichkeiten des Hauptschuldners zur Verfügung. Dies folgt unmittelbar aus der Akzessorietät der Bürgschaft. Macht der Bürge diese Einreden nicht geltend, verliert er den Regressanspruch.

9. Obliegenheiten und Pflichten des Gläubigers

24 Vgl. OR 503/I und IV. Folge: Verwirkung der Ansprüche des Gläubigers ganz (Abs. 4) oder teilweise (Abs. 1 ).

25 Der Gläubiger, welcher vom Bürgen befriedigt wird, ist zur Herausgabe der Urkunden verpflichtet, so dass Bürge dann seinerseits gegen den Hauptschuldner losgehen kann. Der Bürge braucht nur gegen Herausgabe zu leisten und wird bei Weigerung frei (OR 503/IV).

26 Bei grobfahrlässigem oder böswilligem Verhalten des Gläubigers wird der Bürge frei, OR 503/IV. Bei nur leichtem Verschulden des Gläubigers gilt OR 503/I.

10. Regress

27 Der Bürge subrogiert durch Legalzession in die Ansprüche des Gläubigers. Dadurch bleiben ihm die Einreden erhalten. Bei Doppelzahlung hat der Bürge keinen Rückgriff auf den Hauptschuldner, ausser dieser hätte wissen müssen, dass Bürge zahlte.

28 Verjährung: Neuer Fristenlauf mit Zahlung des Bürgen. Zehnjährige Frist.

29 Die gesetzliche Subrogationsordnung kann zugunsten und zulasten des Bürgen modifiziert werden durch Vereinbarung mit dem Schuldner.

11. Beendigung der Bürgschaft

30 Die Bürgschaft geht mit dem Erlöschen der Hauptschuld unter. Unbefristete Bürgschaften ausserdem nach höchstens 20 Jahren (OR 509/III), Verlängerung für höchstens zehn Jahre möglich. Nach Eintritt der Fälligkeit kann der Bürge verlangen, dass der Gläubiger die Forderung binnen vier Wochen beim Hauptschuldner geltend mache (OR 511).

31 Bürgschaft auf Zeit: Die Verpflichtung des Bürgen erlischt, wenn der Gläubiger nicht binnen vier Wochen nach Fristablauf die Forderung geltend macht (OR 510)[4]. Davon nicht betroffen ist der Fall, da nicht die Bürgschaft, sondern die verbürgte Forderung befristet ist[5].

32 Bei Verbürgung künftiger Forderungen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners seit Abschluss wesentlich verschlechtert haben, kann der Bürge zurücktreten.

[1] So im Ergebnis auch BGE 125 III 305.

[2] M.E. ist dies nicht leichthin anzunehmen. Immer muss der spezifische Schutzzweck der Formvorschriften berücksichtigt werden.

[4] OR 510 /III erfasst bei der einfachen Bürgschaft nur die verbürgte Hauptforderung, nicht auch die subsidiäre Bürgschaftsforderung, BGE 125 III 322. Das Gebot, die Hauptforderung fristgerecht geltend zu machen und beschleunigt zu verfolgen, gilt nicht für die Bürgschaftsforderung (E. 3a /b). Eine anderslautende Vereinbarung der Parteien vorbehalten, genügt es grundsätzlich, wenn der Gläubiger dem Bürgen binnen vier Wochen nach beendetem Vorgehen gegen den Hauptschuldner anzeigt, die Bürgschaft zu beanspruchen. Einer fristgebundenen Klageanhebung bedarf es nicht (E. 3c /d).